4.7证据的采用

【概述】

《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《仲裁法》第四十五条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。”

《民事诉讼法解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。”

第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明和证明力大小进行说明和辩护。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”

第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序、全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”

《民事诉讼证据》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。／审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法（2020]202号）4规定：“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。／当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”5规定：“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”

在工程造价鉴定中，由于多种因素的影响，对证据的采用，是一个疑难并易引起争议的问题。

按照上述法律规定，可作如下理解：

一是质证是当事人的权利。所谓质证，是指在委托人的主持下，由当事人通过听取、审阅、核对、辨认等方法，对提交法庭的证据材料的真实性、关联性和合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的提出质疑的程序。质证是基本的诉讼程序，是委托人审查认定证据的必要前提，因此，法律规定没有经过质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。但反过来并不能得出经过质证的证据就是认定案件事实的依据，这是在鉴定中需要鉴定人注意的。因为，质证也只是审理案件诸多程序中的一个环节，经过质证的证据并不一定都能作为认定案件事实的根据，即作为鉴定依据。实践中，当事人可能仍然存疑（如当事人对证据的真实性、合法性、关联性只认可某一项内容甚至均不认可，或者提出反证等），不一定被委托人采信作为认定案件事实的根据。同时，按照法律规定，也存在当庭质证的例外以及无须质证的例外。

当庭质证的例外，按照《民事诉讼证据》第六十条的规定：“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。／当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。”可见，符合该条规定的，无需当庭质证。

无须质证的例外，按照《民事诉讼法解释》第九十二条和《民事诉讼证据》规定当事人自认的于己不利的事实以及《民事诉讼法解释》第九十三条和《民事诉讼证据》第十条规定的免证事实，当事人无须举证证明，亦无须进行质证（详见第二篇5.2)。

二是认定与采信证据是委托人的权力。法律规定，委托人应当依照法律程序，全面、客观地审核证据，对证据有无证明力和证明力大小作出判断。但由于工程建设的专业性复杂、参与环节众多、施工组织特殊，委托人通常不会也不可能在委托鉴定之前对所有证据的证明力进行认定（开庭时当庭认定的证据会记载在开庭笔录内，不过，通常只有少量证据能够如此处理），因为认定证据是一项复杂的工作，需要委托人运用逻辑推理和日常生活经验法则反复思考、评议，对证据中的专门性问题还需借助专业的判断，即鉴定。

证据的采信是指委托人依据法律规定，在对各种证据材料认定的基础上，采用具有证明力和较高可信度证据的行为。证据的认定与证据的采信之间的关系是：证据的认定是前提，证据的采信与否是结果。即委托人先依据法律规定对证据进行审查、分析、研究，鉴别真伪后再依据证据是否能完全证明待证事实，或证据与待证事实之间证明力的强弱关系确定证据的证明力，最后根据证据的证明力决定证据的采信。

三是由于工程建设的复杂性、特殊性，工程造价鉴定往往鉴定证据数量众多，内容庞杂，对证据的提交也常常不止一次，通常也不可能每份鉴定证据都经过当庭质证（如初步设计图、施工设计图、竣工图、施工方案等，有时当事人提出的设计图纸、工程合同也是一致的）。实践中也存在有的委托人先行委托鉴定机构对当事人提交的证据材料进行核对，确定无争议的材料和有争议的材料后，由委托人组织当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的材料，委托人组织当事人进行质证。

因此本节根据法律规定并结合工程造价鉴定的实践，提出对委托人组织质证并确认了证据的证明力以外的其他证据如何在鉴定中使用的思路。

1．依照法律关于当事人自认的相关规定，只要当事人各方对某一证据无异议（如设计图纸）,苡者当事人各方对同一事项提交的证据相同的，崟定人可以将该证据材料作为鉴定依据。这样做既尊重了当事人的权利，又使鉴定工作得以顺利进行，提高了鉴定的效率：

如当事人对某一证据有异议，或提交的证据彼此矛盾，委托人在鉴定前又未对其如何使用认定的情况下，鉴定人可以将这类争以事坝単独列项，根据自己的专业判断分别出具鉴定意见

定书中说明，供委托人判断便用。这一做法头质上是将委托人对证据证明力的认定应在鉴定前作出，推迟到鉴定后作出，这样做虽然增大了鉴定人的工作量，但尊重了委托人的权力，既维护了法律的尊严，又保证了鉴定工作的正常进行。

正是因为存在着委托人在鉴定前无法对所有证据（特别是涉及专门性问题的证据）的证明力于以认定，所以才存在对争议的专门性问题进行鉴定。这也是鉴定存在的基础。即使委托人对所有的证据的证明力都能在鉴定前予以认定，但证据中包含的专门性问题有时也需要鉴定。

《施工合同司法解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”该规定于2019年2月1日施行（为配套《民法典》的实施，最高人民法院梳理、修改了《施工合同司法解释（一）、（二）》，重新公布了新的《施工合同司法解释（一）》，保留了该条内容，并于2021年1月1日起施行），这一规定，符合工程造价鉴定的实际情况，解决了鉴定意见中有争议但未经质证是否作为鉴定依据的问题。

4.7.1鉴定机构应提请委托人对以下事项予以明确，作为鉴定依据：

1委托人已查明的与鉴定事项相关的事实；2委托人已认定的与鉴定事项相关的法律关系性质和行为效力；

3委托人对证据中影响鉴定结论重大问题的处理决定；

4其他应由委托人明确的事项。

【条文解读】

本条是提请委托人对鉴定事项如何定性予以明确的规定。

为避免出现“以鉴代审”，委托人与鉴定人应明确各自职责。其中关于鉴定事项的法律问题应由委托人而不是鉴定人确定；待证事实的专门性问题，虽然应由鉴定人通过鉴定确定，但也需要在委托人确定的鉴定范围和要求组成的基本框架下完成，以免出现偏差。在送鉴证据之外，需要委托人明确，鉴定人据以作为鉴定依据的大致有：

1．委托人已查明的与鉴定事项相关的事实；如工程质量验收状况，是工程质量全部合格，还是当事人对部分项目的质量有争议，以便鉴定时单独列项，有利于委托人厘清责任后裁判使用。

2．委托人已认定的与鉴定事项相关的法律关系性质和行为效力；如工程合同是否有效，如合同无效，应是哪一方当事人承担违约责任等，以使采用有效的合同文本和恰当的鉴定方法进行鉴定。

3．委托人对证据中影响鉴定结论重大问题的处理决定；如合同中没有约定，或合同条文之间的约定矛盾，或约定无效等情况下，是进行多方案鉴定还是按委托人确定的一种方案进行鉴定等。

4．其他应由委托人明确的事项。

委托人就鉴定项目的总体判断向鉴定人作一介绍，有助于鉴定人把握鉴定的正确方向，减少无效鉴定，缩短鉴定时间。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020]25号）

第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及査明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018]20号）

第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及査明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第三十二条第三款人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》(2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）

9．鉴定机构可以要求委托法院予以明确：

（一）可以作为鉴定依据的合同、签证、函件、联系单等书证的真实性及其证据效力；

（二）合同没有约定、约定不明，或者约定之间存在矛盾，需要进行合同解释明确鉴定依据的；

（三）无效合同中可以参照作为结算依据的条款；

（四）确定质量标准的依据；

（五）约定工期与实际工期认定的依据；

（六）当事人在鉴定过程补充证据材料或者对证据材料有实质性异议需要重新质证认证的；

（七）鉴定所需材料缺失，需要明确举证不能责任承担的：

（八）对未全部完工工程等需先确定鉴定方法的：

（九）其他需要由人民法院予以明确、作出决定的事项。

【条文应用指引】

了解委托人对施工合同纠纷案件的总体判断，是开展工程造价鉴定的基本要求，正确进行工程造价鉴定的前提。鉴定人应当按照本条的规定，提请委托人予以明确，以便把握工程造价鉴定的正确方向。

4.7.2经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据。

【条文解读】

本条是对证据作为鉴定依据的规定。

本条包含了两层含义，经委托人认定了证据证明力的证据和当事人认可的证据应作为鉴定依据。

1．委托人认定。按照《民事诉讼法》及其司法解释和《民事诉讼证据》的规定，委托人通过庭审，经过当事人质证；或在案件审理前的准备阶段或调查、询问过程中当事人发表过质证意见；或经委托人同意，当事人发表了书面质证意见，经委托人确认了证明力予以采信的证据，应当作为鉴定依据。

2．当事人认可。按照《民事诉讼证据》的规定，对当事人在诉讼过程中认可的证据予以确认。

最高人民法院民事审判第一庭在《新民事诉讼证据规定理解与适用》第八十九条条文释义中指出：“当事人对证据的认可应指对证据能力或日证据资格的认可，应对证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。当事人认可的证据，人民法院可不再审核，直接予以确认，纳人用以确定案件事实的证据范围。”“对证据的确认与对案件事实的自认不同，虽然证据是认定事实的依据，但证据类型不同，其证明力亦不同，人民法院在确认证据资格后，还需运用逻辑推理和生活经验对证据的证明力作出判断，从而确定证据的待证事实是否属实。”

在工程造价鉴定的实践中，一方当事人提交的施工图纸等证据，另一方当事人无异议或不否认的情形是常常发生的，因此，本条依照法律规定对当事人经过证据交换已认可无异议并经委托人记录在卷的证据，同样作为鉴定依据，以推动鉴定进程。

【法条链接】

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释［2015]5号）

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调査的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

弟一白零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性行质证，并针对证据有无证明和证明力大小进行说明和辩护。能够反映案件具实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

第一百零五条人民法院应当按照法定程序、全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

第二百ニ十九条当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列人争议焦点进行审理。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。

第四条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。

第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。

当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。

第八十九条当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。

当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百二十九条的规定处理。（第二百二十九条当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。)

【条文应用指引】

在工程造价鉴定实践中，鉴定人对委托人明确了当事人证据证明力的证据和无异议的证据在鉴コ的使用毫无疑问。但对《民事诉讼法解释》《民事诉讼证据》规定的当事人在起诉状、答辩状、代理词、质证意见等当事人陈述中目认的于已不利的事实在鉴定中如何采用和说明重视不够。对《民事诉讼法解释》第九十三条相《民事吓讼证惦》弟十杀规定的当事人免证的事实在鉴定中很少采用。在施工合同纠纷案件审理中，当事人陈述中自认的于己不利的事实是存在的，在工程建设领域中“众所周知的事实”和“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”在不少情况下是客观存在的，这些免征的事实对于准确的、完整的做好工程造价鉴定同样是十分必要的，可以有效减少因证据存在瑕疵不能鉴定的情形，协助委托人判断案件的待证事实。因此，鉴定人应认真学习和掌握上述法律规定，在工程造价鉴定中敢于和善于应用上述法律规定，对争议事项的专门性问题作出鉴别和判断，提出鉴定意见（当事人无须举证的事实详见第二篇5.2)。

4.7.3当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。

如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。

【条文解读】

本条对当事人有争议的证据如何在鉴定中使用作了规定。

对证据的审核认定，是委托人的职权之，也是进行裁判的必经过程。在我国，一般认为民事诉讼证据应具有真实性、合法性、关联性。

证据的真实性又称证据的客观性。真实性包括两方面：一是在形式上证据表现为客观存在的实体，是客观存在物；二是证据的内容是对案件有关的事实的客观记载和反映，是客观存在的事实。

就施工合同纠纷案件的审理实践来看，一方当事人往往对另一方当事人的证据提出异议，在形式上异议一般有：未能提供原件、原物、原始载体的；复印件、复制件与原件、原物不相符的；涉及己方当事人签字或盖章的证据，但签字或盖章非己方当事人所为等。在内容上的异议一般有：内容与事实不相符的；书证存在删减、剪辑、遗漏等情形；证据反映的事实明显违背常理、习惯等。因此，委托人对证据的真实性进行认定就十分重要。但委托人有时又无法在鉴定前对一些证据进行认定。鉴定实践中，从北京、重庆、河北、四川等地高级人民法院的规定也可看出，委托人会要求鉴定人按照争议的证据单独列项，分别出具鉴定意见。此时，鉴定人应对有争议的证据或彼此矛盾的证据单独列项，分别鉴定提出鉴定意见，以供委托人判断使用。

【法条链接】

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

34．工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？

当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出崟定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法［2016]260号）

13．建设工程造价鉴定中，鉴定人认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等问题作出认定的，应当如何处理？

建设工程造价鉴定中，鉴定人应当对与建设工程造价相关的专门性问题出具鉴定意见。鉴定人在鉴定中认为需要对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定的，应当向人民法院提交书面意见，并说明理由，由人民法院作出认定。人民法院对相关问题作出认定后，应当书面答复鉴定人。

人民法院认为暂时难以对合同或者合同条款的效力、合同条文的理解、证据的采信等法律性问题作出认定，需要在庭审后结合其他证据作出综合认定的，可以要求鉴定人出具多种鉴定意见或者将有争议的事项子以单列。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指导》(2018年5月7日审判委员会第9次会议讨论
通过）

26．人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号）

35．对当事人提交的鉴定资料应当如何处理？

对当事人提交的鉴定资料，人民法院应在移交鉴定机构进行司法鉴定之前，先行组织质证，对鉴定资料的真实性、合法性、关联性进行审核定，并将经过认证的鉴定资料移送鉴定机构。对当事人争议大、人民法院尚需结合其他证据和事实作出认证的鉴定资料，人民法院应向鉴定机构作出说明，并要求鉴定机构就该证据采信与不采信的情形分别作出鉴定意见，供人民法院审核认定。

人民法院不得将鉴定资料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

【条文应用指引】

鉴定人应避免在委托人未对证据的证明力进行认定的情况下，只按一种争议情况出具鉴定意见，而应分别按照争议证据、矛盾证据单独列项，分别鉴定提出鉴定意见，并给予说明，由委托人判断使用。这样做就可以避免对证据的证明力由鉴定人作出，维护委托人的司法审判权。

4.7.4当事人对证据的异议，鉴定人认为可以通过现场勘验解决的，应提请委托人组织现场勘验。

【条文解读】

本条是对当事人证据的异议可以通过现场勘验解决的规定。

工程造价鉴定中当事人对证据的异议，不少情况下通过现场对物证的核实或对现场的勘验就可以直观地对证据进行认定。此时，如当事人未申请勘验，鉴定人可以向委托人提出，组织现场勘验核实证据，形成勘验笔录作为鉴定依据。

【法条链接】

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释［2015]5号）

第一百二十四条人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。

人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法［2016]260号）

20．建设工程造价鉴定过程中，鉴定人认为需要进行现场斯验的，如何处理？

建设工程造价鉴定过程中，鉴定人认为需要对建设工程是否实际施工、实际施工的方式、数量以及施工现场状况等进行现场勘验的，应当告知人民法院。人民法院经审查后，认为确需进行现场勘验的，应当组织当事人、鉴定人进行现场勘验。

现场勘验应当形成勘验笔录，由当事人、鉴定人以及人民法院工作人员签字后提交给鉴定人作为鉴定依据。

4.7.5当事人对证据的关联性提出异议，鉴定人应提请委托人决定。委托人认为是专业性问题开请鉴定人鉴别的，鉴定人应依据相关法律法规、工程造价专业技术知识，经过甄别后提出意见，供委托人判断使用。

【条文解读】

本条是对证据关联性如何判断的规定。

天联性是证据的一种客观属性，指证据应与其证明的案件事实之间有内在的客观联系及联系在度。对证据的关联性判断，涉及的是证据的内容和实体。关联性是实质性和证明性的结合，如果证据对案件中的某个争议性问题具有证明性，即有助于对该问题的认定，那就具有相关性。证据关联性的判断，主要是对证据内容的判断。对单一证据而言，一般可从证据的证明性和实质性两个角度进行。通常，当事人提出的证据如果使其欲证明的事实主张的成立更有可能或者更无可能，则该证据具有证明性。例如承包人提供经发包人同意的施工设计变更单要求调整工程价款，但经核查，该项目工程合同为设计施工总承包合同，其施工设计导致的风险应由承包人承担，很明显施工设计变更单对此没有证明性，如对施工合同而言，则有证明性。而证明实质性的判断，则取决于所证明的对象是否为待证事实，如果证明目的并非指向待证事实，则该证据不具有实质性，也就没有关联性。

由于工程建设的特殊性，对于工程造价鉴定适用的证明待证事实的证据往往并不是单一的，而是由多组或多种证据来支撑。因而证据的关联性往往是当事人争议的一个焦点，从逻辑上来讲，作为认定待证事实的证据，证据之间要协调一致，相互印证，而不能相互矛盾，应形成一条完整的证据链条。特别是在隐蔽工程上、索赔争议上，需要鉴定人运用专业知识和经验法则，作出符合科学原理和工程建设规律的推断性意见，供委托人判断使用，在这一方面，往往是对鉴定人专业水准的极大考验。

【法条链接】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第八十八条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

《江苏省高级人民法院鉴定工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》(2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）

8．鉴定机构认为应当由人民法院确定的事项而要求委托法院确定的，应当及时以书面形式征询委托法院的意见，委托法院应当及时作出书面答复。

委托法院认为鉴定机构要求确定的事项，不属于必须由人民法院确定且宜由鉴定机构进行专业鉴别的，可以要求鉴定机构分析鉴别。必要时，委托法院、鉴定机构可以协同建设工程案件咨询专家或者行业管理部门研讨确定。

【条文应用指引】

关联性涉及的是证据的内容和实体，基于天联性是实质性和证明性的结合，其侧重点是证据相对于证明对象是否具有真实性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。就工程造价鉴定而言，证据中待证事实的专门性问题与关联性往往紧密相连，甚至密不可分，然而同一证据，由于当事人的诉讼请求不同，则证据的证明性也有所不同。如上例，施工图设计变更对于设计施工总承包合同而言，对于其证明对象﹣诉讼请求的价款调整，就不具有证明性，证据虽然是真实的，但施工图设计变更却包含在总承包合同中，应该是由承包人承担的。该证据对施工合同而言，则对证明对象一﹣诉讼请求的价款调整，既是真实的，也具证明性，即具有关联性。在工程造价鉴定中，不少证据的关联性判断与专门性问题交织在一起，对此的判断应该是鉴定人的强项，遇到此类问题，鉴定人应及时主动地做好与委托人的沟通，将鉴定人的认知转化为委托人的判断，推动鉴定工作的顺利开展。

4.7.6同一事项当事人提供的证据相同，一方当事人对此提出异议但又未提出新证据的；或一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提出能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。

【条文解读】

本条是对一种证据又有异议如何鉴定的规定。

工程造价鉴定中，有时会遇到只有一种证据，当事人之间有异议，在委托人未确认前，鉴定人只能先用此证据进行鉴定，但鉴定意见单独列项并说明双方当事人的异议，供委托人判断使用。

【条文应用指引】

鉴定人应用本条应注意与第4.7.3条的区别，第4.7.3条规定的证据本身矛盾或其争议的证据具有两种不同的鉴定意见，提出的解决方式是单独列项、分别鉴定，鉴定意见单列并予以说明，由委托人判断选择其中一种。本条所指证据是单一的，其鉴定意见只有一种，供委托人判断，只有采信或不采信。

4.7.7同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。

【条文解读】

本条是对同一证据，当事人不同理解如何鉴定的规定。

在工程造价鉴定实践中，有时会遇到当事人对同一合同约定的某同一条文或对同一事项的同一证据各执一词，分别作出不同的理解。针对这种情况，《合同法》第一百二十五条规定了处理办法，
2021年1月1日施行的《民法典》对其细化，区分有无相对人确定意思表示的真实含义。但这些都是法律赋予委托人的职权。

受语言表达、自身利益追求等因素的影响，当事人在订立合同时对部分条款的“真实意思”如何理解发生争议是难免的，合同理解蕴含了事实认定与法律适用的双重价值，一方面有赖于案件事实的清楚明了，需要相关证据予以佐证；另一方面又需要委托人对争议条款作出说明，辅之以法律、价值判断，在多重含义的可能性之间进行抉择。《民法典》对合同理解规则进行了诸多修正，主要体现在理解规则顺位次序的确立。《合同法》规定的文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释及诚信解释之间为并列关系，如当事人对合同的相关条款发生争议，可以在综合考量的基础上根据实际情况自由选择适用如上述任一或多种解释规则。而《民法典》采取了“顺位＋并列”“强制性规范＋任意性规范”相结合的模式，即文义解释规则与其他解释规则之间是顺位关系，而其他解释规则相互之间则是并列关系。

在大多数情况下，参考语法、标点符号等可以对合同条款所具有的含义作出恰当的解释。但由于语言文字本身含义的多样性及当事人文化程度等的差异，部分词句的外部表达难免与其内心真意出现差异。此时则需要在文义解释的基础上，根据案件事实对其他解释规则进行选择与适用。即文义理解是合同理解的起点，只有在其无法实现解释目的时，才能寻求其他解释规则的帮助。但是，在其他解释规则之间进行取舍时，需要将其转换为可操作、可细化的举措。首先，整体解释通常意义上对文义解释进行补正的概率较大，争议合同条款必须放置于整个合同文本之中进行考量，使得各部分、各条款之间不至于出现冲突与矛盾。具体而言，一是特别条款优于普通条款、重要条款优于一般条款。合同的必备条款、影响其是否生效的条款、决定价格的条款、违约责任条款等皆需双方当事人在订立合同时谨慎斟酌，所以其在用词方面比一般条款更加严谨。二是协商条款优先于格式条款、手写条款优先于打印条款。其次，合同解释必须借助于合同性质及双方在交易治谈、履行过程中所要实现的目的来进行。双方当事人根据合意已经成立的合同，往往追求的是某种经济利益，所以应当根据合同追求便宜交易之目的，解释为其已生效。且不同类型的合同所要实现的目的也会呈现一定的差异，根据《民法典》规定的有名合同共性规则对其予以解释具有合理性。再次，根据交易习惯、诚实信用等原则平衡合同双方当事人之间的冲突及利益。相较于其他解释规则而言，交易习惯、诚实信用是从社会公义的角度出发来确认双方的权利义务，虽欠缺一定的逻辑理性，却在合同解释场域适用范围更广，其在强调“形式合法”的同时，也彰显了“实质合理”。上述规则，应当在对争议条款进行解释时综合运用，立足合同的整体性，以探究争议条款所要表达的具意。但是，其具有一定的顺位性，首先必须依文ソ解释规则，其次才能根据该争议条款的具体内容及合同详情选择其他解释规则对文义解释进行补正。
因此，在委托人未明确其真实含义的情况下，鉴定人只能按不同的理解分别进行鉴定，并将鉴定意见单独列项，供委托人最终判断。鉴定人应避免只按一种理解进行鉴定。

【法条链接】《中华人民共和国合同法》第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

《中华人民共和国民法典》第四百六十六条第一款当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。

（第一百四十二条第一款有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。)

4.7.8一方当事人不参加按本规范第4.3.4条和第4.3.5条规定组织的证据交换、证据确认的，鉴定人应提请委托人决定并按委托人的决定执行；委托人未及时决定的，鉴定人可暂按另一方当事人提交的证据进行鉴定并在鉴定意见书中说明这一情况，供委托人判断使用。

【条文解读】本条是对只有一方当事人的证据如何鉴定的规定。在施工合同纠纷案件处理中，有时会遇到只有一方当事人提交证据，而另一方当事人不参加诉讼的情况，这时如何鉴定，应由委托人决定，委托人未决定。只能暂按一方当事人提交的证据进行鉴定并在鉴定书中说明这一情况，供委托人判断。

【法条链接】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国仲裁法第43条第一款，当事人应当对自己的主张提供证据。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释［2015J5亏）第九十条第ニ款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实王张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）第六十六条当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询同的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法［2020]202号）

4．未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。

当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。