工程造价鉴定首先就会涉及工程合同的效力问题，以及合同有效但合同中约定不明或条款约定矛盾，或当事人提出不同的合同文本等合同争议问题，本节根据法律规定和相关司法解释提出了鉴定思路。

5.3.1委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应根据合同约定进行鉴定。

【条文解读】本条是对鉴定项目合同有效如何鉴定的规定。

建设工程的造价，是发包人与承包人订立工程合同的核心问题。发包人力求在满足工程使用功能和保证质量的前提下尽可能降低工程造价，节省工程投资；承包人的目标则是在承包经营活动中力求实现利润最大化，取得最佳的经济效益。实行直接发包的建设工程，其工程造价由发包人与承包人通过一对一的谈判协商确定，并在合同中订明。实行公开或邀请招标发包的建设工程，其造价需按照有关招标投标法律规定的招标投标的程序确定。按照招标投标程序，发包人在其发布的招标公告及招标文件中，除有的公布最高投标限价外，并不标明自己对工程造价的要求，而由各投标人在其投标书中提出自己的工程报价。投标人在投标书中载明的工程报价及其他承包条件，构成其向发包人提出订立建设工程合同的要约，对投标人具有约束力。发包人对中标的投标人发出《中标通知书》，则表明发包人同意该投标人提出的包括工程造价在内的各项承包条件，对投标人的要约作出承诺，承发包双方则应以投标书中所报的工程造价为基础订立工程合同，违反此项义务的，应当赔偿因此给对方造成的损失。

发包人按照建设工程合同的约定向承包人支付工程价款，是发包人应当履行的基本义务。发包人应当按照合同对于工程价款的支付时间、应付金额和支付方式的约定，及时、足额地向承包人支付工程价款。从实际情况看，目前我国投资规模过大、建设资金紧张，加上建筑市场总体上处于供大于求的局面，使得有些发包人利用自己的有利地位，违反合同约定，拖欠应向承包人支付的工程款项，损害了承包人的合法权益，也扰乱了正常的市场秩序。

受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。一项具体的建设工程项目的合同造价，是当事人经过利害权衡、竞价谈判等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。在工程合同纠纷案件中，根据合同法的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间在合同中的约定内容，不能以专业技术方面的惯例来否定合同的约定。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《中华人民共和国建筑法》第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（)》（法释［2020]25号）

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004]369号）

第十四条工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。

【条文应用指引】工程造价鉴定必须遵循从约原则，如委托人明确告知合同有效，鉴定人必须依据合同约定进行鉴定，不得随便改变当事人双方合法的合意，不得自行对合同约定进行取舍，确定鉴定依据。

5.3.2委托人认定鉴定项目合同无效的，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

【条文解读】本条是对鉴定项目合同无效如何鉴定的规定。

《民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”建设工程施工合同的特殊之处在于，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投人劳务及工程材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。由于在当前建设市场中，关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样。合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，一直是工程造价鉴定中的难点问题。

就建设工程施工合同而言，工程质量是建设工程的生命，《建筑法》及相关行政法规均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的，规定未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同和有效合同与《建筑法》制定的根本目的已无很大区别。如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包人，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。2004年最高人民法院在《施工合同司法解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。将《合同法》中的“折价补偿”定义为“参照合同约定支付工程价款”。这样处理有可能造成无效合同有效对待的误解，2021年1月1日施行的《民法典》将《施工合同司法解释（一）》第二、三两条整合修改为第七百九十三条，其第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”回归合同法的本意，即“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

工程完工并经竣工验收合格，已经达到《建筑法》保护的目的。为平衡当事人各方之间利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，鉴定人应依据委托人对工程经验收是否合格的决定分别进行鉴定。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十六条民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020]25号）

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018]20号）

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年6月12日第六次审判委员会）

5．建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指导》(2018年5月7日审判委员会第9次会议讨论通过）

6．建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。

7．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的、如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。

无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号）

19．被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定？

建设工程施工合同被确认无效，但工程经竣工验收合格，当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。

20．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款？

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）

第八条当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

【条文应用指引】1．合同无效的认定权或者合同的撤销权，应由人民法院或仲裁机构行使。合同无效后的工程造价鉴定应按照委托人的决定进行。

2.《民法典》将《施工合同司法解释（一）》第二、三两条整合为第七百九十三条，应属于民事法律行为无效的法律后果的特殊规定。比较而言，有四处变化：

一是请求主体。将《施工合同司法解释（一）》第二条规定的“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以敞口形式规定为“可以参照合同关于工程价款的约定拆价补偿承包人”，消除了发包人能否请求参照无效合同约定支付工程价款的争议。

二是请求的前提。《施工合同司法解释（一）》第二条规定为“工程经竣工验收合格”才能请求“参照合同约定支付工程价款”。但在司法实践中，承包人因各种原因中途退场、工程尚未竣工而双方当事人发生结算争议的情形大量存在，如工程停工烂尾，专业工程分包验收合格但竣工验收拖延，致使承包人的工程价款承担遥不可及的风险。施工合同中也有隐蔽工程核查验收、分部分项工程验收等规定，而不仅是竣工验收。《民法典》此条将“竣工验收”改为“验收”，将适用的前提扩大为工程竣工验收合格以及尚未竣工但已完工程质量验收合格的情形，由此可以大幅减少已完工程质量验收合格但承包人无法主张工程价款的情形。

三是参照适用的原则。合同无效，对合同当事人自始没有法律约束力，但《施工合同司法解释（一）》第二条规定，合同无效，可以“请求参照合同约定支付工程价款”，这样一来，极可能造成无效合同有效对待的误解。《民法典》的规定回到了合同法的本意，强调合同无效的法律意义，即在施工合同无效的情况下，适用“折价补偿的原则。

四是承担的责任。《施工合同司法解释（一）》第三条将建设工程不合格造成的损失，发包人有

过错应承担的责任规定为“民事责任”,《民法典》删除“民事”限定，将其概括为“应当承担相应的责任”。从文义理解，除民事责任外，还包括行政责任，甚至是刑事责任。

从工程造价鉴定的角度来看，鉴定人特别应当关注的是，如工程合同无效，工程质量验收合格的，工程造价鉴定应从“参照合同约定支付工程价款的”鉴定工程价款转变为鉴定“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的金额。不过，这二者鉴定的内容并无实质性区别。

3．修复后工程质量经验收合格的，工程造价鉴定中应当不包括修复费用，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”当然，返工的修复费用应当由承包人自行承担。如系发包人修复，委托人要求鉴定修复费用，修复费用应单独列项进行鉴定，提出鉴定意见。

4．修复后工程质量经验收不合格的，工程造价鉴定应对不合格工程的价款尽可能分细目单独列项，分别作出鉴定意见。按照《施工合同司法解释（一）》第三条第二款，《民法典》第七百九十三条第三款规定的，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。这样的鉴定便于委托人根据发承包人的过错责任大小作出判断予以裁判。

5．按照《施工合同司法解释（二）》第三条，现新的《施工合同司法解释》第六条的规定，施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，鉴定人应根据委托人对当事人过错程度与损失大小的因果关系的认定对损失进行鉴定。

5.3.3签定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应沥青合同履行的事实，如果是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项自所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

5.3.4鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

【条文解读】第5.3.3、5.3.4条是对合同约定不明或没有约定如何鉴定的规定。

由于工程合同对计价标准、计价方法约定不明或没有约定，极容易导致合同双方互相扯皮，酿成纠纷。根据《合同法》第六十一条的规定，当事人可以对此协议补充，如仍不能确定的，按该法第六十二条第（二）项的规定：“按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”《民法典》第五百一十条、五百一十一条保留《合同法》的这两条内容，因此，就建设工程的造价而言，没有约定与约定不明后果一样，如果当事人之间不能达成补充协议予以明确，即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。但是问题在于需要识别何为约定不明、约定不明与对合同约定理解有争议的区别，以及约定不明与证据能否审核认定相关约定的关系。

所谓约定不明，是指双方对存有约定没有争议，只是对于约定的内容是否明确具体存有争议，即能否按照约定确定结算价款，能确定则约定明确，反之则不明。

约定不明不同于对合同条款理解有争议，是指对于合同条款的理解有两种以上理解方式，理解方式不同，认定的意思表示不同。《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《民法典》将这一条作了修改，第四百六十六条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义”，即“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”，即委托人应当认定一种含义，这样的结果不会导致按照当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准进行结算，而是按照委托人认定的该合同条款含义适用双方约定的计算标准。

约定不明不同于证据能否审核认定或者证据是否确凿充分。合同约定是否明确，是一种态度，而事实能否被证明，关键是证据能否被审核认定。显然，证据能否被审核认定，能否证明相应的事实，与约定不明没有必然关系。根据最高人民法院《民事诉讼法解释》第一百零八条规定，只要能够证明有一种可能但并非必然，达到了高度可能性标准，事实就可以予以认定。不能认定的可按照工程合同对计价方法和计价标准没有约定的一样，鉴定人应按鉴定项目工程合同履行期间适用的工程造价计价依据进行鉴定。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》第五百一十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

《中华人民共和国合同法》

第六十一条況合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020]25号）

第十九条第二款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）

第十六条第二款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。

【国标条文索引】《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500-2013

7.2.1发承包双方应在合同条款中对下列事项进行约定◇

1预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式；

2安全文明施工措施的支付计划，使用要求等；

3工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间；

4工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间；

5施工索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间；

6承担计价风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法；

7工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间；

8工程质量保证金的数额、预留方式及时间；

9违约责任以及发生工程价款争议的解决方法及时间；

10与履行合同、支付价款有关的其他事项等。

7.2.2合同中没有按照本规范第7.2.1条的要求约定或约定不明的，若发承包双方在合同履行中发生争议由双方协商确定；当协商不能达成一致时，应按本规范的规定执行。

5.3.5鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款，委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

【条文解读】本条是对合同约定前后矛盾如何鉴定的规定。

由于工程合同对计价标准、计价方法约定前后矛盾，致使工程造价鉴定难以得出唯一确定的意见时，委托人应根据情况，对合同适用条款的证明力作出认定，便于鉴定工作的进行。如委托人一时不明确的，鉴定人应结合案情按不同的标准和计价方法，出具不同的鉴定意见，供委托人对鉴定意见进行取舍。若当事人在合同履行过程中已按某一约定的条款履行，应在鉴定意见中说明此一情况。

鉴于工程建设涉及参与主体多元化、施工周期持续时间长，专业众多施工组织难等因素，工程实施过程中形成的合同时间不一，文件众多，有时会存在不同合同文件对同一事项的约定不一致甚至相互矛盾的情况。为有效解决这一问题，工程合同一般均设有合同文件优先顺序的条款，因此，在鉴定过程中，涉及工程合同解释顺序的，应采用合同专用条款的约定；如专用条款对合同解释顺序没有约定的，一般而言，合同文件的优先解释顺序，以形成时间在后者优先，即签订时间在后的合同文件效力优于签订时间在前的合同文件。但在实践中，因合同文件的地位不同，当事人之间也会产生争议。在这种情况下，鉴定人可暂按合同通用条款的解释顺序并报告委托人决定，如工程合同没有通用条款的，应提请委托人决定合同解释顺序，鉴定人按委托人的决定执行。

【通用合同条文】《建设工程施工合同（示范文本）》 GF -2017-0201

1.5合同文件的优先顺序

组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

(1）合同协议书；

(2）中标通知书（如果有）;

(3）投标函及其附录（如果有）;

(4）专用合同条款及其附件；

(5）通用合同条款；

(6）技术标准和要求；

(7）图纸；

(8）已标价工程量清单或预算书；

(9）其他合同文件。

上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。

在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。

《标准设计施工总承包招标文件（2012版本）》1.4合同文件的优先顺序

组成合同的各项文件应相互解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

(1）合同协议书；

(2）中标通知书；

(3）投标函及投标函附录；

(4）专用合同条款；

(5）通用合同条款；

(6）发包人要求；

(7）承包人建议书；

(8）价格清单；

(9）其他合同文件。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》 GF -2020-0216;1.5合同文件的优先顺序

组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条件另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

(1）合同协议书；

(2）中标通知书（如果有）;

(3）投标函及投标函附录（如果有）;

(4）专用合同条件及《发包人要求》等附件；

(5）通用合同条件；

(6）承包人建议书；

(7）价格清单；

(8）双方约定的其他合同文件。

上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。

在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。

【注意事项】按照法律规定，对合同效力的认定，或者对合同某一条款效力的认定，或者对合同条文优先

解释顺序的认定是委托人的职权。鉴定过程中，针对当事人对合同条文的不同主张，鉴定人切忌擅自采用其中一种主张进行鉴定，切忌擅自决定合同条文的优先解释顺序。这些属于鉴定的法律性问题，而非鉴定的专门性问题。鉴定人应提请委托人决定争议事项鉴定应当适用的合同条文或者合同条文的解释顺序，如委托人一时不决定的，鉴定人应告知委托人，可将当事人的主张单独立项，分别提出鉴定意见。

5.3.6当事人分别提出不同的合同签约文本的，鉴定人应提请委托人决定适用的合同文本，委托人暂不明确的，鉴定人可按不同的合同文本分别作出鉴定意见，供委托人判断使用。

【条文解读】本条是对不同合同文本如何鉴定的规定。

本条所涉及的内容也就是通常所说的“黑白合同”或者“阴阳合同”的效力及其处理问题。按照《施工合同司法解释（一）》第二十一条的规定，当事人就同一工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为结算价款的依据。之后，一些地方法院又针对工程是否必须招标细化了该类规定。2018年5月，《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发（2018]33号）在全国试点省市“取消施工合同备案”,2018年9月，住房和城乡建设部为贯彻落实国务院深化“放管服”改革，优化营商环境的要求，决定删除《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）中“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。根据施工合同备案已经取消的新形势，《施工合同司法解释（二）》第九条将“备案合同”改称为“中标合同”，实际上对《施工合同司法解释（一）》的第二十一条作了细化和补充。随着《民法典》的实施，最高人民法院对《施工合同司法解释（一）（二）》进行了梳理，重新发布了新的《施工合问司法解释》第二十三条保留了《施工合同司法解释（二）》第九条的内容，并于2021年1月1日施行。因此，鉴定人在承接此条规定情形的鉴定工作后，应提请委托人决定采用何种合同文本进行鉴定，如委托人在鉴定工作开始前不明确适用合同，鉴定人可按不同的合同文本分别鉴定，让委托人判断使用。

【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020]25号）

第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018]20号）

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号） 同

21．存在“黑白合同”的建设工程，如何结算工程价款？

法律，行政法规规定必须进行招标的建设工程。或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

不是法律，行政法规规定必须进行招标的建设工程，且未进行实质意义的招投标，当事人均明确表示签订的中标合同仅用于在当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。

备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律，行政法规的强制性规定被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]24S号）

15.“黑白合同”中如何结算工程价款？

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工．程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(2018年6月12日第六次审判委员会）

7.《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？

强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答的通知》（浙法民一［2012]3号）

十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效：应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013年9月）

35．经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的（即所谓“黑白合同”)，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：

(1)“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；

(2)“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。

工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）

第七条不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

【注意事项】按照法律规定，对合同效力的认定是委托人的职权，鉴定项目当事人提出不同的合同文本时，鉴定人切忌擅自采用其中一种合同文本进行鉴定。如鉴定工作开始前委托人不明确采用何种合同文本进行鉴定的，鉴定人应书面提请委托人决定鉴定工作应当依据的合同文本，如委托人一时不决定的，鉴定人应告知委托人，鉴定人只好按不同的合同文本分别予以鉴定，但也意味着鉴定工作量大幅增加，导致鉴定费用随之增加，造成当事人诉讼成本的增加。