5.5计量争议的鉴定

【概述】在工程合同纠纷案件中，当事人之间就工程量问题产生争议的占有较大比例。由于计量的结果是确定合同价格、支付合同价款的基础和依据，因而工程量计算准确与否，直接影响到当事人的切身利益。当事人往往强调有利于自己的方面，最终导致工程量计算和确认上出现争议。本节针对此类现象提出了鉴定的思路。

5.5.1当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外。

【条文解读】本条是针对当事人对采用计量规则的争议如何鉴定的规定。

当前，我国存在多种工程量计算规则并存的局面，可分为三种类型：一是按发布部门分类，可分为：国家计量标准，如《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》 GB 50854等仿古建筑、通用安装、市政、园林绿化、矿山、构筑物、城市轨道交通、爆破工程计量规范以及水利工程计价计量规范；专业工程计量标准，如电力、公路、水运、铁路等专业工程的计量规则；地方计量标准，如各省、自治区、直辖市建设行政主管部门发布的房屋建筑、安装、市政、园林绿化等工程预算定额中的计量规则。二是按计价模式划分的计量标准，即工程量清单计价计量标准和定额计价计量标准；

三是合同约定的计量标准：如房屋工程按每平方米建筑面积计量等。

【法条链接】《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）

第二十三条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：

（一）国家标准；

（二）行业标准和技术规范；

（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。

【条文应用指引】对施工合同工程计量纠纷，鉴定人应首先厘清合同约定的计价方式，是工程量清单计价还是定额计价，因为二者的计量规则，同一项目有可能包含的工程内容不同，一般来说，清单项目包含的工程内容大于或多于定额项目，其次必须厘清合同包含的发承包内容。当前我国大多数工程如房屋工程、市政工程、安装工程均是以施工图为基础划分项目制定的工程量计算规则。

由于适用于设计施工总承包的计量规则征求意见后也未发布，不少工程仍然采用施工图模拟清单、费用下浮的方式实行工程总承包，导致计量争议，鉴定中应特别注意合同中有关工程计量的约定。

【案例】某市政工程管沟合同纠纷仲裁案，采用工程量清单计价。其中承包人出具了有监理人签字的管沟挖土宽度、长度、深度的验槽记录，并据此主张挖土工程量及其价款，鉴定人根据此证据进行鉴定。在鉴定书征求意见时，发包人对该证据的真实性不持异议，但认为工程量计算依据错误导致土方工程量多算，鉴定人回复计算无误。在开庭对鉴定书质证中，发包人提出依据《市政工程工程量计算规范》 GB 50857-2013挖沟槽土方的计量规则为“按设计图示尺寸以基础垫层底面积乘以挖土深度计算”，再次指出鉴定意见采用验槽记录包括“放坡和工作面”等，计算依据错误。这时鉴定人意识到应采用市政工程计量规则，当庭表示重新计算，承包人也接受，解快了这一争议。（点评◇在我国，不同的专业工程工程量计算规则存在差异，就本案来讲，工程计量就有国家标准《市政工程工程量计算规范》 CB 50857，还有工程所在地区市政工程计价定额的工程量计算规则，同时还有管沟挖土的土石方验槽记录，用哪一种标准计量，其工程量计算结果是不一样的。因此，鉴定人应事先明确该工程合同计价的性质，以便决定正确的计量标准，由于本工程是清单计价，因此发包人主张应按市政工程计量规范计量是正确的，采用管沟土方验槽记录计量是错误的，发包人不应该为承包人超过计量规则的部分工程量买单并支付工程价款。)

【国标条文索引】《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500-2013

8.1.1工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。《市政工程工程量计算规范 GB 50857-2013

1.0.3市政工程计价，必须按本规范规定的工程量计算规则进行工程计量。

5.5.2一方当事人对双方当事人已经签认的某一工程项目的计量结果有异议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：

1当事人一方仅提出异议未提供具体证据的，按原计量结果进行鉴定；

2当事人一方既提出异议又提出具体证据的，应对原计量结果进行复核，必要时可到现场复核，按复核后的计量结果进行鉴定。

【条文解读】本条是对双方当事人签认计量结果异议如何鉴定的规定。

在实践中，鉴定人根据送鉴证据作出可信度高的鉴定意见的前提条件是，该证据是真实可靠、准确无误的，而不是伪造、变造、篡改过或记载反映的内容不真实、不准确的证据。在证据存在记载的事务不真实、不准确的情况下，鉴定人再具有专业上的权威性，鉴定程序再符合技术规范，也无法保证鉴定意见的可靠性。因此，鉴定中不能只重书证、忽略“鉴真”，特别是在当事人一方对书证记载的计量结果存在异议时更须注意核实。因为“鉴真”是“鉴定”的前提条件，也是鉴定意见具有证明力的基础。本条的规定既注重对当事人“禁反言”，同时又在有证据时注重对书证的“鉴真”。

【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020]25号）

第二十条当事人对工程量有议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号◇

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

【案例】某办公楼施工合同纠纷诉讼案，其中办公楼室外混凝土地坪工程量在送鉴证据中有发承包双方工作人员的签名。鉴定中采用此书证的工程量对室外地坪进行工程价款鉴定，但发包人接此鉴定书后，认为室外地坪原工程量签证错误，导致工程量多算，并附发包人另行丈量的测绘图说明。为妥善处理此事以及其他争议，经人民法院同意，决定对该工程进行现场勘验，从对室外混凝土地坪的复核结果来看，原发承包双方工作人员签认的计量结果确属错误，鉴定人按勘验笔录重新计量计价出具鉴定意见。（点评：现实生活中，确实存在工程量计算错误的书证，出现这一状况的原因是多种多样的，在鉴定中，如当事人对工程计量的书证争议很大，实际测一测，复核一下，让事实说话，既体现了鉴定的客观、公正，也是消除当事人争议的好方法。)

5.5.3当事人就总价合同计量发生争议的，总价合同对工程计量标准有约定的，按约定进行鉴定；没有约定的，仅就工程变更部分进行鉴定。

【条文解读】本条规定了总价合同的计量原则。

总价合同的计量是否可以调整需要厘清总价合同形成基础。

总价合同是发承包双方约定以发包时的设计图纸和建设规模、技术标准、功能需求等发包人要求中的有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程合同。在现阶段，可分为三种类型：

1．以施工图纸为基础发承包的总价合同。在工程任务内容明确，发承包双方依据施工图通过招标或商谈确定合同价款。当合同约定的价格风险超过约定范围时，发承包双方根据合同约定调整合同价款，即为可调总价合同；若合同约定总价包干、不予调整时，即为固定总价合同，由承包人承担价格变化的风险，但对工程量变化引起的合同价款调整遵循以下原则：

①若合同价款是依据承包人根据施工图自行计算的工程量确定时，除发包人提出的工程变更引起的工程量变化进行调整外，合同约定的工程量是承包人完成合同工程的最终工程量，即承包人承担工程量的风险；

②若合同价款是依据发包人提供的工程量清单确定时，发承包双方应依据承包人最终实际完成的工程量（包括工程变更，工程量清单错、漏项等）调整确定合同价款，即发包人承担工程量的风险。这一方式实质上与固定单价合同差不多。

2．以初步设计图为基础发承包的总价合同。即设计施工总承包或设计采购施工总承包，这一合同方式施工图由承包人设计并组织施工，除发包人对初步设计变更引起工程量变化外，承包人承担工程量和约定范围内的价格风险，超过合同约定范围的价格风险采用指数法进行调整，由发包人承担，即为可调总价合同；若合同约定总价包干，即为固定总价合同。

3．以可行性研究报告或方案设计为基础发承包的总价合同。即设计施工总承包或设计采购施工总承包（ EPC )，这一合同方式初步设计和施工图设计均由承包人承担，与之对应承包人承担工程量和约定范围内的价格风险，超过合同约定范围的价格风险采用指数法进行调整，即为可调总价合同；如采用 EPC 方式，除发包人要求有变更外，工程量和价格风险均由承包人承担，即为固定总价合同。

由于工程建设的特殊性，往往施工条件多变，因此采用工程总承包合同通常也对一些事前无法准确把握的某些项目单独列项，如土石方（工程量与土石类别均存在较大变量）工程可以单列作为单价项目以便按照合同约定调整价款。

因此，对于总价合同的工程量调整，鉴定人在进行鉴定时，应当根据合同约定范围和内容，分析合同性质，决定工程量是否可以调整，并将理由在鉴定书中写明。

【法条链接】《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号）

23．约定工程价款实际固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款？

当事人约定按照固定总价结算工程价款，应当严格按照合同约定的工程价款执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持。

建设工程因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》(2010年3月9日审判委员会第6次会议修订）

21．建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：

(1）在固定总价若干范围以外増加的工程量，应计人合同价款。(2）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计人合同价款。

(3）发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。

(4）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指导》(2018年5月7日审判委员会第9次会议讨论通过）

11．合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政王管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

11．固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一［2012]3号）

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

【国标条文索引】《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500-2013

8.3.1采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计量。（即单价合同的计量8.2.1工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。)

8.3.2采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程增减外，各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。