5.10合同解除争议的鉴定

【概述】合同解除不是合同履行的常态，为了限制合同解除的行使，法律规定了合同解除制度肌合意（协议）解除、约定解除和法定解除。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”2021年1月1日起施行的《民法典》第五百六十二条延用了这一法条，“当事人协商一致，可以解除合同。／当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”，只是将“条件”改为了“事由”，即合同可以由当事人协议（即合意）或约定解除。《合同法》第九十四条规定，因不可抗力、当事人一方不履行债务或有其他违约行为，当事人可以解除合同。《民法典》第五百六十三条在延用这一法条的基础上增加了第二款“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”，即合同的法定解除。从性质上看，当事人通过协商或约定解除均是合同自由原则的体现，是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，也有权解除合同。而法定解除则是指合同生效后未履行完毕前。当事人在法律规定的解除事由出现时，通过仃使解除权而使合同关系归于消灭。判断合同法定解除的标准是“不能实现合同目的”，即是合同法定解除的实质性条件。合同的法定解除与约定解除的不同之处在于法定解除的事由由法律直接规定，只要发生法律规定的具体情形，当事人即可主张解除合同，而无须征得对方当事人的同意。而约定解除的事由则完全依当事人意思自治。相对于约定解除，法定解除赋予当事人单方解除合同的权利，因而需要由法律明确规定解除合同的正当理由以示慎重。即没有法律明确规定，当事人一方无权单方解除合同。

鉴于建设工程合同的特性，解除工程合同对发承包双方来讲，损失都很大，为了防止社会资源浪费，法律不赋予发承包人享有任意单方解除权，因此，除了协议或约定解除，按照《施工合同司法解释（一）》第八条、第九条的规定，施工合同的解除有承包人违约的解除和发包人违约的解除两种。2021年1月1日施行的《民法典》新增的第八百零六条，吸收融合了《施工合同司法解释（一）》第八条、第九条的内容为该条第一、二款，但对其有所删减。《民法典》将“非法转包”修改为“转包”,“未按约定支付工程价款的”，这一承包人可以要求解除合同的情形排除在第八百零六条之外；同时，将发包人可以解除合同的情形即“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”，以及“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，也排除在第八百零六条之外。因为《民法典》第五百六十三条中已经规定了法定解除合同的情形。对于建设工程合同履行而言，只要发包人“未按约定支付工程价款”，且在催告后未履行，无论承包人能否施工，都可以解除合同。在此，实际上加大了对承包人合法利益的保护，加重了发包人违约的法律责任。《民法典》第五百六十三条规定了法定解除合同的情形，发承包双方可以援引该条文解除施工合同。

既然施工合同除协议或约定解除外，是一个合法有效合同的非常态解除，就存在对合同解除后相关事项的处理问题。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《民法典》第五百六十六条第一款的规定与该条相同，只是将“要求”改为“请求”，同时增加了两款，其中第二款为“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《民法典》第五百六十七条的规定与此条一致。

具体到施工合同法定解除相关事项的处理，《施工合同司法解释（一）》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。《民法典》第八百零六条将《施工合同司法解释（一）》第十条吸收融合为该条第三款，将“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”这一条款相应删除，是《民法典》体系化的结果，因为《民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后……当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。为避免重复及冲突，发承包双方依然可以援引第五百六十六条的规定进行主张。因此，本节针对工程合同解除后的造价鉴定提出了思路。

5.10.1工程合同解除后，当事人就价款结算发生争议，如送鉴的证据满足鉴定要求的，按送鉴的证据进行鉴定；不能满足鉴定要求的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验或核对，会同当事人采取以下措施进行鉴定：

1清点已完工程部位、测量工程量；

3核对签证、索赔所渉及的有关资料；

4将清点结果汇总造册，请当事人签认，当事人不签认的，及时报告委托人，但不影响鉴定工作的进行；

5分别计算价款。

5.10.2当事人对已完工程数量不能达成一致意见，鉴定人现场核对也无法确认的，应提请委托人委托第三方专业机构进行现场勘验，鉴定人应按勘验结果进行鉴定。

【条文解读】第5.10.1、5.10.2条是对工程合同解除后如何清算的规定。

工程合同解除后，无论是协议解除、约定解除还是法定解除，发承包双方都存在着对已完工程的工程量进行清算，对已由承包人采购用于合同工程的材料、设备等进行交接等事宜。对于上述工作，发承包双方协议解除合同时，有可能一切都能协商好，而不发生争议。但对于约定解除或法定解除合同，发承包双方发生争议的可能性就很大。因此，本条规定，如送鉴的证据满足鉴定要求的，主要是发承包双方清算清楚，仅是计价上的争议就无须适用本条。

若双方对工程量也还存在争议，如施工现场还没有改变的，可以通过现场勘验或核对、核实证据，此时需要遵守法律及本规范对现场勘验的规定；若施工现场已经改变，就只好按照北京市和河北省、江苏省高级人民法院的规定，由委托人分配举证责任，由当事人举证了。

对鉴定人现场核对也无法确认工程量的情形，应建议委托人引人第三方专业勘验人进行勘验。

【法条链接】《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指导》(2018年5月7日审判委员会第9次会议讨论

通过）

13．未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

13．当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年12月）第三十三条建设工程施工合同解除后，工程由其他承包人继续施工的，人民法院应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，人民法院应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，人民法院可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。

5.10.3委托人认定发包人违约导致合同解除的，应包括以下费用：

1已完成永久工程的价款；

2已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）;

3临时设施的摊销费用；

4签证、索赔以及其他应支付的费用；

5撤离现场及遣散人员的费用；

6发包人违约给承包人造成的实际损失（其违约责任的分担按委托人的决定执行）;

7其他应由发包人承担的费用。

【条文解读】本条是因发包人违约解除合同结算款项的规定。

按照《施工合同司法解释（一）》第九条（2021年1月1日后，按照《民法典》第五百六十三条第二～四款、第八百零六条第二款）的规定，在发包人违约导致合同目的无法实现时，承包人可以解除合同，合同解除后，发承包双方应及时核对已完成工程量以及各项应付款项，尤其是承包人应及时统计各项应计价款，并准备相应的证明材料。《合同送》二百八十四条（《民法典》第八百零四条保留了该条内容）规定：“因发包人的原 N 议使工中送停建、袋建的、发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调进、就科 R 的件积庆等损失和实际费用。”《合同法》第一百一十九条（《民法典》第五百九十一条民鲜了该条内容）规定：“当事人一方违约后、对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。／当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

《施工合同司法解释（一）》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的、参照本解释第三条规定处理。／因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《民法典》将该条融合纳人第八百零六条第三款“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”删去了“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”是为避免与《民法典》第五百六十六条规定重复，承包人可根据《民法典》第五百六十六条的规定请求发包人赔偿损失。

按照《民法典》第五百九十二条的规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。／当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。另外，承包人应就工程有关的材料、设备以及工程本身的移交和照管进行妥善处理，避免造成新的损失，导致双方就此产生纠纷，便于工程后续施工的顺利衔接。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第五百九十一条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

第五百九十二条当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

《中华人民共和国合同法》第九十四条下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

第一百ニ十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］第14号）

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年12月）

第三十四条因发包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定：

(1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款：(2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额；(3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；(4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；(5）承包人撤离施工场地以及遺散承包人人员的费用；(6）承包人进场施工机械的停滞费用。

【通用合同条文】《建设工程施工合同（示范文本）》 GF -2017-0201

16.1.4因发包人违约解除合同后的付款

承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：

(1）合同解除前所完成工作的价款；

(2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；

(3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；

(4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；

(5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；

(6）按照合同约定应退还的质量保证金；

(7）因解除合同给承包人造成的损失。

合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条（争议解决］的约定处理。

承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。

《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版）

22.2.3解除合同后的付款

因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列款项，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：

(1）承包人发出解除合同通知前所完成工作的价款；(2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；

(3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；

(4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；

(5）因解除合同造成的承包人损失；

(6）按合同约定在承包人发出解除合同通知前应支付给承包人的其他金额。

发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。

【条文应用指引】

因发包人违约，导致承包人解除合同，工程价款的鉴定可以包括（但不限于）以下内容：

1．已完永久工程的价款。包括为配合永久工程的施工而发生的措施费。工程量按当事人双方签订的交接记录计算，没有的，应申请委托人组织现场勘验，根据勘验笔录计算工程量。如工程已开始后续施工无法勘验的，可以通过监理日志、后续施工资料等文件确定；还不能确定的，当事人双方又不能达成一致的，鉴定人应提请委托人根据工程撤场未能办理交接等因素分配举证责任，鉴定人按委托人的决定执行。

2．承包人为本工程订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款，以及承包人已签订购头合同但还未付款，如撤销合同应付的违约金。3．临时设施费。临时设施费采用（计算基础×规定费率）的，全额计算后扣除未完工程独有的临时设施费（如有），临时设施约定单价计量计算，计算摊销费。

4．工程签证。承包人索赔以及其他按合同约定应支付的费用。

5．撤离现场及遣散承包人员工的费用。其人数可按工程进度计划以及施工日志、监理日志等确定，其距离可以工程所在地至承包人基地计算，其费用包括交通费、误餐费、管理费、人工费等，不论承包人采用什么方式遣散，可以方便、快捷为考量，计算一笔费用。

6．发包人给承包人造成的实际损失（如承包人也有责任的，按委托人的决定分摊），注意不包括利息、违约金的计算（由委托人裁决。

7．其他应由发包人承担的费用。如工程停工后直至移交给发包人，由承包人负责的工地安全保卫，仓库看管等员工的费用，此费用按照发承包双方协商的人数及费用计算，如发承包双方未协商一致的，其人数根据现场需要配置确定，其费用可参照此合同中的人工单价计算。还包括工程停工至发承包双方确定的承包人撤离之间的停工费用、机械设备调迁的费用等应由发包人承担的费用。承包人主张合同解除后应由发包人给予合理的费用及预期利润按照本规范第5.8.5条的规定计算。

5.10.4委托人认定承包人违约导致合同解除的，应包括以下费用：

1已完成永久工程的价款；

2已付款的材料设备等物品的金额（付款后归发包人所有）;

3临时设施的摊销费用；

4签证、索赔以及其他应支付的费用；

5承包人违约给发包人造成的实际损失（其违约责任的分担按委托人的决定执行）;

6其他应由承包人承担的费用。

【条文解读】本条是对因承包人违约解除合同结算款项的规定。

按照《施工合同司法解释（一）》第8条（2021年1月1日起，按照《民法典》第五百六十三条和第八百零六条第一款）规定，在承包人违约致使合同目的无法实现时，发包人可以解除合同，并由承包人承担相应的违约责任。合同解除后，发承包双方应及时核对已完成工程量以及各项应付款项，对工程有关的材料、设备以及工程本身的移交进行妥善处理。避免双方再就此发生争议，便于工程后续施工的顺利衔接。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百六十七条合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第五百九十一条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有米取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

第五百九十二条当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。第八百零六条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

第一百ニ十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］第14号）第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》(2015年12月）第三十五条因承包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定：

(1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；(2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额；(3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；(4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。

【通用合同条文】

《建设工程施工合同（示范文本》 GF -2017-0201

16.2.4因承包人违约解除合同后的处理

因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：

(1）合同解除后，按第4.4款【商定或确定］商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；(2）合同解除后，墩包人应支付的违约金；

(3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；

(4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；

(5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。

因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条【争议解决］的约定处理。

《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版）

22.1.4发包人发出合同解除通知后的估价、付款和结清

(1）承包人收到发包人解除合同通知后28天内，监理人按第3.5款商定或确定承包人实际完成工作的价值，包括发包人扣留承包人的材料、设备及临时设施和承包人已提供的设计、材料、施工设备、工程设备、临时工程等的价值。

(2）发包人发出解除合同通知后，发包人有权暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。

(3）发包人发出解除合同通知后，发包人有权按第23.4款的约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。

(4）合同双方确认合同价款后，发包人颁发最终结清付款证书，并结清全部合同款项。

(5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成一致而形成争议的，按第24条的约定执行。

【条文应用指引】

因承包人违约，发包人解除合同的，工程价款的鉴定可以包括（但不限于）以下内容：

1．已完永久工程的价款。包括为配合永久工程的施工而发生的措施费。工程量按当事人双方签订的交接记录计算，没有的，应申请委托人组织现场勘验根据勘验笔录计算工程量。如工程已开始后续施工无法勘验的，可以通过监理日志、后续施工资料等文件确定；还不能确定的，当事人双方又不能达成一致的，鉴定人应提请委托人根据工程撤场未能办理交接等因素分配举证责任，鉴定人按委托人的决定执行。

2．承包人为本工程订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款。

3．临时设施费。临时设施费采用（计算基础×规定费率）的，全额计算后扣除未完工程独有的临时设施费（如有），临时设施约定单价计量计算，计算摊销费。

4．工程签证，承包人索赔以及其他按合同约定应支付的费用。

5．承包人违约给发包人造成的损失（如发包人也有责任的，按委托人的决定分摊），注意不包括违约金的计算（由委托人裁决）。

6．其他应由承包人承担的费用，如按发包人的要求完成承包人员工、机械设备的撤离发生的费用等。

5.10.5委托人认定因不可抗力导致合同解除的，鉴定人应按合同约定进行鉴定；合同没有约

定或约定不明的，鉴定人应提请委托人认定不可抗力导致合同解除后适用的归责原则，可建议按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，由委托人判断，鉴定人按委托人的决定进行鉴定。

【条文解读】本条是对因不可抗力解除合同如何鉴定的规定。

1．不可抗力的发生原因有两种：一是自然原因，如洪水、台风、地震、海啸、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是社会原因，如战争、动乱、政府禁止令等引起的社会性突发事件。

2．构成不可抗力的须具备以下要件：一是不能预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当当事人在订立合同时，不能预见的时间，他在合同订立后的发生纯属偶然。而是不能避免不能克服的客观性。当事人对于构成不可抗力的事件，除了不能预见，还必须不能避免或不能克服。生活中不能预见的突发偶然事件很多，但是并不是所有的偶然事件都是不能避免或者不能克服的，如果突发交通事故，也是不能预见的，但是对于一般性的交通事故造成履行合同的障碍，当事人可以克服，就不能认定为不可抗力。

3．因不可抗力解除合同的条件。《合同法》第九十四条、《民法典》第五百六十三条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因不可抗力导致合同解除的落脚点在于“不能实现合同目的”，而非“不可抗力”。不可抗力或暂时阻碍合同履行，或影响合同部分内容的履行，但只有在因不可抗力达到“不能实现合同目的”的程度时，当事人才能解除合同。《合同法》因不可抗力不能履行合同包括了三种情形：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行或延迟履行。如“ S .12汶川地震”就造成了一些工程停建，合同全部不能履行，只能解除合同；有的工程减少建设规模，合同部分不能履行：2020年新冠肺炎疫情，造成了工程合同的延迟履行。

4．因不可抗力的归责。《民法总则》第一百八十条规定（《民法典》保留了该条规定）:“因不

可抗力不能履行民事义务的。不承担民事责任。法律另有规定的依照其规定。／不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”在不可抗力规则下，合同解除权人根据不可抗力的影响，按照《合同法》第一百一十七条（《民法典》第五百九十条）的规定：“部分或者全部免除责任”,并非一概完全免责。

5．不可抗力的通知和证明。当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证据证明。这是《民法典》第五百九十条（《合同法》第一百一十八条）规定的附随义务。可见，当事人有义务通知对方当事人并收集能证明不可抗力发生及造成损失的证据，便于当事人对不可抗力事实进行认定，对是否属于不可抗力造成的损失进行确认，避免发生不必要的纠纷。若当事人未为不可抗力发生履行通知义务及其对合同影响举证证明的，则无权援引不可抗力主张免责。若当事人未在合理期限内提供证明或者证明不充分的，可能导致不可抗力规则不被适用或只能部分免责。

6．不可抗力免责的例外。《合同法》第一百一十七条（《民法典》第五百九十条）规定：当事人延迟履行后发生不可抗力的，法律另有规定的，不免除其违约责任。

合同解除后，发包人对于承包人已完工程应当支付，但是工程的质量必须经发包人验收合格；对于承包人已经购买的材料、设备或者正在交付的材料、设备是为了实施本工程所需，所以发包人同样应当向承包人承担上述材料、设备的款项。同理，发包人要求退货或解除订货合同而产生的费用或因不能退货或解除合同而产生的损失，均是由实施发包人的工程产生，应当由发包人承担，承包人撤离现场以及遺散承包人员工的费用，应当由发包人承担。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》

第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百九十条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责

任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

【国标条文索引】

《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500-2013

12.0.2由于不可抗力致使合同无法履行解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同价款，此外，还应支付下列金额：

1本规范第9.11.1条规定的应由发包人承担的费用；

2已实施或部分实施的措施项目应付价款；3承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款；

4承包人撤离现场所需的合理费用，包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用；

5承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用，且该项费用未包括在本款其他各项支付之内；

发承包双方办理结算合同价款时，应扣除合同解除之日前发包人应向承包人收回的价款。当发包人应扣除的金额超过了应支付的金额，承包人应在合同解除后的56天内将其差额退还给发包人。

【通用合同条文】

《建设工程施工合同（示范文本》 GF -2017-0201

17.3不可抗力后果的承担

17.3.1不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。

不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

(1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

(2）承包人施工设备的损坏由包人承担；

(3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

(4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

(5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承扎

(6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

17.4因不可抗力解除合同

因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款【商定或确定】商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：

(1）合同解除前承包人已完成工作的价款；他物品的价款；

(3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

(4）承包人撤离施工现场以及遺散承包人人员的费用；

(5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

(6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

(7）双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

【条文应用指引】对于不可抗力产生后果如何承担，《建设工程施工合同（示范文本）》第17.3条条款适用作了

说明：“在不可抗力发生后，由于合同当事人对不可抗力事件的发生均没有过错，一般自行承担各自损失，但是由于工程属于发包人所有，发包人对工程拥有物权，所以对于永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担”，因为永久工程虽然承包人并没有移交给发包人，但是在法律上在建的永久工程已经属于发包人所有，发包人可以用在建工程抵押贷款便是最好的例证，所以对于永久工程的损失自然由发包人承担，已运至施工现场的材料和工程设备损失由发包人承担，也基于同一道理。另外，不可抗力发生后，对于工期延误的损失也由发包人承担，都体现了发包人作为工程的所有者，对于不可抗力造成的损失承担较多的责任。

不可抗力发生后合同当事人均有义务及时采取措施，避免损失的扩大，这是基于合同履行的附随义务，也是基于诚实守信的基本原则。如果一方当事人坐视不可抗力不管不问，造成损失扩大，应该对扩大的损失承担责任，这符合公平合理的法律原则，这也保护了社会财产避免遭受不必要的损失。

对于合同一方迟延履行义务期间发生不可抗力的，不免除其违约责任。由于迟延履行一方当事人过错在先，在其过错期间发生不可抗力，仍需承担违约责任，赔偿守约方损失。”

5.10.6单价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：

1合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；

2委托人认定承包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算（其中，单价措施项目应考虑工程的形象进度），总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算；

3委托人认定发包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算，其中剩余工程量超过15％的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的，全额计算；未实施完的，按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润。

【条文解读】本条是针对单价合同解除后的工程价款争议如何鉴定的规定。

长期以来，在我国工程建设领域，将工程计价的合同方式归纳为固定价合同、可调价合同、成本加酬金合同，这一划分在实践中带来了问题：一是固定价合同不能区分是固定单价还是固定总价；二是采用“固定”字眼的价格合同，容易使人产生价格绝对固定、不能调整的错觉，无形中带来了一些无谓的合同争议。实际上，在工程建设领域，国内外成熟的合同文件，都是根据发承包范围来分摊计价风险，合同价格是固定还是可调整都应根据合同的具体约定来判断，而不是不管合同的具体约定就对合同下一个固定或可调的结论。可见，作为鉴定人，准确地把握工程合同涉及工程价款的具体约定，是做好鉴定的前提。

在我国推行工程量清单计价以后，绝大多数施工合同采用了固定单价的方式（即未超过合同约定的价格风险，单价不予调整。这一方式在施工合同履行完毕，工程顺利竣工没有问题，但在施工合同还未履行完毕，工程停工后合同解除如何进行价款结算常常发生争议。针对此种情况，法律规定不太明确，一些地方法院有所规定，如《山东省高级人民法院在2011年全省民事审判工作会议纪要》中规定：施工合同约定按固定单价结算的，应根据固定单价核算已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；《湖北省高级人民法院在2013年民事审判工

【条文应用指引】

应用本条，鉴定人首先要了解单价合同是因为什么原因解除，开提埔安托人确定，以便选确的鉴定路线。

1，合同中有约定的，按合同约定进行鉴定，这是鉴定必须遵循的从约原则。

2．因承包人违约导致合同解除的，承包人应只能得到实际完成的工程价款。如是清单计仏单价项目按已完工程量乘以约定的综合单价计算（其中，单价措施项目应与工程形象进度匹配）,总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算。综合单价不包含规费、税金的另计。如是定额计价，按合同约定的方式计算。

3．因发包人违约导致合同解除的，承包人除应得到实际完成的工程价款外，还包括未完工程的部分管理费用和预期收益。如是清单计价，单价项目按已完工程量乘以约定的综合单价计算，其中剩余工程量超15％的项目适当增加管理费计算，总价措施项目已全部实施的全额计算；未实施完的，按与单价项目的关联度比例计算，对未完工程量与约定的综合单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业年报利润率计算利润。

4．以每平方米建筑面积约定固定单价的，实际这是一种固定总价合同，应按照固定总价的方式进行鉴定（即第5.10.7条）。

5.10.7总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：

1合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；

2委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；

3委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。

【条文解读】本条是针对总价合同解除后的工程价款争议如何鉴定的规定。

《最高人民法院公报》2015年第十二期（总第230期），针对固定价款合同解除后如何结算工程价款作了以下导语：“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方如未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错程度和司法判决的价值取向等因素来确定”。

对于总价合同，如果合同如约履行完毕，工程价款结算依约办理。但对于合同未能如约履行，中途解除合同又发生工程价款结算争议，如何鉴定就是一大难点，最易引起当事人对鉴定公正性的质疑。多年来，一些地方人民法院陆续出台了针对总价合同解除后工程未完工如何鉴定的一些规定从表述的意思来看，可分为以下几种类型：一是北京市、河北省高级人民法院等规定“按比例折算”的方式，即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对此计算出相应系数，再用合同约定固定价乘以该系数确定工程价款。这是当前采用较多的一种方式，其缺陷是没有“注重双方当事的过错程度和司法判决的价值取向”。二是广东省、山东省高级人民法院等规定，按照实际施工部分的工程量占合同约定工程范围的比例，再按约定的固定价格计算已完工程价款。该方法的缺陷同（一），但此规定是没有可操作性的，因为仅以工程量是无法算出占工程范围比例的，由于各种项目的计量单位是不一样的，其包含的价值也有较大出人，从工程建设的基本知识来看，工程量是项目的数量表示，如现浇100m'混凝土基础，绑扎10t钢筋，内墙面抹混合砂浆1000m？等，这些项目计量单位不一、数量价值不等不能相加，不能如（一）一样算出占工程范围的比例；而工作量是项目的价值表示，如前述混凝土基础、钢筋、抹灰都用价值表现，则可以相加、并算出占工程总价款的比例，采用“比例折算”法。三是江苏省、湖北省高级人民法院的规定，则区分是否由发包人原因导致合同解除，可以按照建设部门发布的定额计算工程价款，符合《最高人民法院公报》总第230期导语的引导。四是重庆市高级人民法院2007年对承包人中途退出固定价结算作了规定，而2016年的规定与北京市、河北省的规定相同。

【法条链接】《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

13．固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答场报价情况据实结算。

《厂东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粵高法发[2011]37号）

五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。

《上海市高级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》(2015年10月22日23次审判委员会）

十一、固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？

解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准了《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500-2013为国家标准，自2013年4月1日起实施。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单位自主报价的、通过市场竟争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指导》(2018年5月7日审判委员会第9次会议讨论通过）

12．建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第8条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）

15．固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包于价下浮一定比例的，应予支持。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法［2016]260号）

11．建设工程造价鉴定中，鉴定方法如何确定？

6）建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。

《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013年9月）

32．建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格照合同约定结算工程款。

因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分据实结算的，应予支持。

如果工程未完工，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：

(1）已完工程质量不合格的，由承包人进行修复，修复后质量合格的，可以请求支付工程款，修复后质量仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持；

(2）已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款；合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。

【条文应用指引】应用本条，鉴定人首先应向委托人了解合同解除原因，请委托人明确当事人的违约责任，以便洗择正确的鉴定路径。其次，还需详细了解总价合同的发承包范围和基础，如是施工图总承包、初步设计图下设计施工总承包，还是可研及方案设计后设计施工总承包，或是每平方米建筑面积固定单价总承包，这对于做好鉴定极其重要。

1．合同中有约定的，按合同约定进行鉴定，这是鉴定人必须遵守的从约原则。但实践中，当事人极少有这方面的约定。

2．因承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算未完工程量，如何选用适用的计价依据，应厘清合同的约定范围，如是施工总承包合同，适用的是施工图为基础的预算定额及其配套计价文件；如是设计施工总承包合同，适用的是设计概算定额及其配套计价文件。但由于各地计价定额的价格水平与市场价格的契合度存在差异，承包人报价下浮存在不同，可能在个别情况下（如工程完成程度不高）也会出现对承包人极其不利的情形。因此，也可以采用重庆市高级人民法院规定的，按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的方式。

3．因发包人违约导致合同解除的，鉴定人注意，本款的用意是“承包人请求”按工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，意味着承包人不请求，也可以不适用。实践中，鉴定人可在鉴定工作开始前向发承包双方说明鉴定准备采取的方式。因为有时承包人认为计价定额并不必然增加其预期的工程价款。承包人作为守约方，有必要选择于己有利的鉴定方式。

【案例】以司法价值判断取向理论，最高人民法院改判青海省高级人民法院一审的建设工程纠纷案。在《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年12月出版的刊物上，青海方升建筑安装工程

有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，其民事判决书被选用并刊发。

此案历经青海省高级人民法院一审、最高人民法院二审，最终最高人民法院全面改判本案。这是一个对于建设工程行业固定价格合同结算的司法审判实践有着转折性指导作用的重要案例，其对于“发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工工程价款”这一常见法律实务问题的准确处理，在司法实践中具有重要的指导意义。

正如《公报》在“裁判摘要”中所言：“对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件的实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错与司法判决的价值取向等因素来确定。”

案情简介：

2011年9月1日，青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）与方升公司签订《建设工程就工合同》、約定由方升公司承建隆豪公司投资开发的海南藏文化产业创意园商业广场，总建筑面积为3674平方米，最終以双方审定的 I 图纸设计的建筑面积为准；开工日期为2011年5月8日，峻工目期为2012年6月30日，工期419天；工程计价按建筑平方米单价I860元固定，单价一次性包死、合同总价款6834.57万元。

2011年 S 月1S日，方升公司开始施工；2011年6月，北京龙安华诚建设设计有限公司（以下简称龙安华诚公司）完成设计 I 图纸；同月27日，双方当事人及有关单位进行图纸会审；同年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南藏族自治州共和县隆豪公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年6月13日，方升公司和隆豪公司与相关单位组织工程主体结构验收并获通过。

2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2012年6月23日前支付拖欠的工程进度款1225.14万元，否则将停止施工。6月25日，隆豪公司发出《通知称：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，通知解除合同，并要求方升公司在接到通知的一天内撤场、拆除临设。之后，双方解除合同，方升公司撤场。6月28日，隆豪公司将未完成的全部剩余工程发包给案外人鸿盛实业公司。2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2850万元。加上隆豪公司为方升公司垫付的民工工资、施工用水费、监理单位的罚款、防雷检测、沉降观测费，合计3095.77万元。

2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款2243.92万元，并支付违约金。隆豪公司提出反诉，请求判令方升公司退还隆豪公司多支付工程款106.58万元；赔偿隆豪公司损失492.62万元，包括工期延误造成的损失467.81万元、已完工部分质量不合格造成的损失24.8万元；还要求方升公司承担工期延误、质量达不到一次交验合格以及违反合同条款的违约金，共计255.88万元。

在案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程的造价行鉴定。鉴定机构以合同约定平方米构成的总价与全部已完工程量的比值作为折价比例，再以该比例乘以已完工程量的方法进行计价，并得出鉴定结论。同时，一审法院也委托了鉴定机构对质量进行了鉴定，确认基础和主体合格，但有部分工程需要整修。一审法院判决：方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.55万元，并向隆豪公司支付质量缺陷修复费用24.8万元。
方升公司不服原判，向最高人民法院提起上诉，二审经审理后认为原审计价方式有误，改判撤销青海省高级人民法院上述判决；判令隆豪公司向方升公司支付工程款941.05万元及违约金6.02万元。

解析研判：

一、本案不争的事实是：在合同履约期限内，因隆豪公司拖欠工程进度款，在方升公司催要工程款后，隆豪公司即単方解除合同，这属于根本性违约。认定了当事人的根本性违约，就应当由违约人承担相应的法律后果。

经法庭事实调查查明，在合同期限内，在承包人方升公司索要工程进度款后，隆豪公司即单方违约通知解除合同，这属于根本性违约。《1980年联合国国际货物销售合同公约》将违约分为根本性违约和非根本性违约。根本性违约的定义为：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的权益；反之，为非根本性违反合同。

我国法律并未明确定义根本性违约，但《合同法》第九十四条第二、三、四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定实质就是根本性违约。按我国法律规定，所谓根本性违约，是指一方当事人不履行、延迟履行主要债务或其他违约行为而使另一当事人的主要合同目的不能实现。受损害方可以主张单方解除合同，并可要求损害赔偿。根本性违约是相对于非根本性违约而言的，所谓非根本性违约，是指一方当事人违约使另一方当事人的利益受到损害，但并不影响受损害人继续履约实现合同目的。对于非根本性违约，受损害方不能单方解除合同，但可以要求损害赔偿。本案中的隆豪公司拒绝按期支付工程款，并在合同工期内无法定理由单方解除合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第九条第一款“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定及上述对根本性违约的定义，本案隆豪公司已然构成根本性违约。

根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对根本性违约的救济除了赋子守约方的单方解除权，违约方还应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、施工合同被单方违约中途解除，导致原合同约定的按建筑平方米固定单价计价方式失去计价的前提，也导致承包人失去不平衡报价的基础。本案违约解除合同和无法按约定方式计价存在因果关系，此种情形下，如何结算已完工工程价款成为本案最主要的争议焦点。

根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力司法解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”及第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，髦无疑问，若施工合同中途解除，应当按照合同约定的计价方法支付相应的工程价款。

本案中的一审法院也持以上观点，即“案涉合同是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因此，双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据＂。然而，本案的特殊之处正在于合同约定的是建筑面积每平方米固定单价。如工程顺利竣工通过质量验收，当然可按昭已完成工程的建筑面积的平方米数进行结算。该结算方式适用的前提，是合同约定的全部工程均完工。但是，本案合同约定的工程，方升公司完成基础、主体工程后，因隆豪公司单方解除合同事实上未能全部完工，按照合同约定的固定单价根本无法直接算出已完工工程的价款。在这种情况下一审法院支持了鉴定单位提出的以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为折价比例，再以该比例乗以已完工工程预算价格进行计价。然而，这种所谓的计价方式真的是合同双方当事人的真实意思表示吗？

就整体建筑工程而言，可以分为基础部分、主体部分、装饰部分、安装部分等。各部分的工程体量不同，造价也完全不同。基础和主体部分的实际投人量比装饰工程明显大很多，需要根据地质结构进行大量的、高标号、高强度的钢筋、水泥等建筑材料及工程量投人，而在安装、装饰部分施工的工程量及造价相对较少。建筑工程的利润分布却是呈现出逐渐增多的情形，即在基础、主体部分实现的利润相对很少或者根本没有利润，在安装、装饰部分施工则利润明显较多，整个工程的利润大多是在安装、装饰施工中实现的。这在整个建筑行业叫作不平衡报价，也是不争的事实。由于整体工程大体量的投人均发生在基础及主体部分，此部分工程利润低且可能亏本，正常施工工程利润大多体现在装饰、安装工程。因此，在施工总承包的情形下，施工单位通常是通过装饰、安装工程获得利润的主要部分，从而弥补基础及主体部分的大量投人，以达到以盈补亏的平衡。如果基础、主体部分和装饰、安装工程，分别由不同的施工单位承包，而各施工单位分别核算利润。那么，最终整体工程的造价一定高于总承包施工的造价。这是建筑行业的规律和常识。由于本合同的解除是由隆豪公司单方根本性违约所致，事实上是隆豪公司对合同施工范围的实质性变更。如果签订合同时方升公司就知道其仅能就基础、主体部分获得工程价款，而不进行装饰、安装工程的施工，则双方约定的计价方式必然不会是该平方米固定单价。

三、何种情况下可以突破施工合同约定，以政府指导价即定额作为计价方法结算已完工工程？由上述符合行业实际情况的分析可知，一审法院支持所谓按已完工工程量占总工程量的比例的折价计价方法，表面看不失公平，但这根本不是双方合同约定的方法。因为，合同并未约定在一万违约解除合同时如何计价；折价计价方式脱离了本案违约解除合同的前提条件，也不是双方当事人的真实意思表示。因此，该计价方法所计算出的工程价款不符合本案的基本事实，并没有考虑本築发包人的根本违约以及应承担的违约责任，不应得到法律的采信。那么，应该采用何种计价方法才是实质上的公平，才能让违约方隆豪公司承担相应的责任，守约方方升公司获得其本应获得的工程价款呢？

根据《合同法》第六十二条第ニ款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(ニ）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”及《民法通则》第八十八条第四款“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：（四）价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”的规定，当合同价格或计价方法约定不明时，建设领域政府主管部门发布的定额价属于政府指导价，可以作为计价方法使用。

本案中，隆豪公司在合同工期内中途解除合同，将未完部分工程另行发包。这不仅属于隆豪公司单方违约，也客观上变更了方升公司的施工范围，属于事实上的设计变更。根据《司法解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，本案已完工工程价款的结算依法应以建筑定额进行结算。

法院审理案件应有自己的司法价值判断的底线，守约方应得到司法价值判断时的合理保护；违约方应当在工程款计价时承担因自己违约所带来的不利后果，不能因违约而获利。据此，本案一审追求表面的形式公平的司法价值判断取向不应得到最高人民法院的支持。

真正决定本案最终采用定额计价方式进行结算的因素却是双方当事人的过错和司法判断价值取向的改变。本案中，方升公司并无过错，但隆豪公司拒不支付工程价款，并单方解除合同，构成了根本性违约。正如二审法院所分析的那样，如果采用鉴定单位比例下浮的方法计价，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910万余元利益，这种做法无疑会造成极为不良的社会效应。若采用定额价结算工程价款，则与当事人签订合同时预期的价款更为接近，也更为合理。

如上所述，突破施工合同约定，以定额价结算工程价款需满足以下条件：

(1）因一方根本性违约，导致合同解除；(2）因合同中途解除，无法直接采用合同原有计价方式计算已完工工程价款；(3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。所以，二审改判符合当下司法判决正确的价值取向。值得一提的是，在各级法院审理的民商事案件的判决中，会对一些疑难复杂的法律问题以满足司法判决的价值取向为由做出判决。实际上，所谓的司法价值取向就是我国相关民商事法律中的基本原则，如《民法通则》《合同法》中的平等、自由、等价有偿、公平、诚实信用、遵纪守法、依合同履行义务、禁止权力滥用的基本法律原则。

最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009]40号）中重申了要求各级法院要综合运用公平、诚实信用、保护守约方、维护合同效力和市场稳定等原则审理案件。本案，法院就是运用了公平及保护守约方的原则作为判决的价值取向。综上所述，在建设单位根本性违约导致合同中途解除，而原合同计价方式无法适用的情形下，为保护守约方利益，施工单位可以突破合同价约定，以定额价结算工程价款