第三节  建设工程施工合同纠纷案件的程序审理要点

建设工程施工合同案件具有合同类型多、案由多、合同主体多、法律法规多等特点，在具体的案件审理过程中除注重对实体问题的审查外，还需注意对一些程序性问题的把握。

一、建设工程施工合同纠纷案件诉讼管辖问题

民事诉讼管辖是确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国《民事诉讼法》规定了下列几种管辖：级别管辖、地域管辖、指定管辖和移送管辖。其中：级别管辖是指人民法院系统内划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖是指确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。我国民事诉讼法规定的地域管辖，包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖和共同管辖。从法律规定看，一般地域管辖是指按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系所确定的管辖，该类管辖遵循"原告就被告"的原则，即原告起诉应到被告所在地的人民法院提出；特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地、被告住所地与法院辖区之间的关系所确定的管辖；协议管辖是指根据双方当事人的约定确定的管辖。专属管辖是指法律规定某些诉讼标的特殊的案件由特定的人民法院管辖，其中因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷案件涉及的管辖主要是从前文所述的规定出发予以确定。

（一）建设工程施工合同纠纷案件的管辖原则

人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的立案受理，主要涉及地域管辖和级别管辖问题。对于相关案件在立案受理时应注意把握的原则是：

第一，关于地域管辖问题。建设工程施工合同纠纷案件的地域管辖问题，最高人民法院在《建设工程司法解释（一）》第24条中规定了以施工行为地为合同履行地，紧接着在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《民诉法解释》）第28条第2款规定了按照不动产纠纷确定管辖的原则，由此对于一直以来存在的争议有了一个明确的结论，即建设工程施工合同纠纷案件属于专属管辖的范围，由建设工程所在地人民法院管辖。这一管辖规定具有强制性和排他性，排除了当事人协议管辖或者选择被告所在地法院管辖的可能。基于最高人民法院的这一规定，对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的管辖理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三级案由"建设工程施工合同纠纷"，还包括该案由项下的建设工程施工合同纠纷相关案件：建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等。

第二，关于级别管辖问题。对于级别管辖，我国立法上主要是以案件性质、案件影响及标的额的大小为标准予以确定。针对不同的时期、不同的地区等情形，最高人民法院曾先后出具不同的指导意见，明确各地高级人民法院、中级人民法院受理一审案件的范围，对于建设工程施工合同纠纷案件的管辖问题，应按照最高人民法院的规定执行。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发i

(2019〕14号）的精神，中级人民法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额上限原则上为50亿元（币种：人民币），由于各地区情况的不一致，诉讼标的额下限规定也不一致，目前继续按照《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》（法发（2010〕5号）、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发〔2015〕7号）、《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号）、《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发（2018]13号）等文件执行。高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元（币种：人民币）以上（包含本数）或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

需要说明的是，仲裁案件管辖不受级别、地域的限制，也不受法律规定的法院专属管辖的限制，即法律规定的专属管辖只对法院受理的案件具有约束力，对于仲裁案件是没有约束力的。因此，对于专属管辖的案件，如不动产纠纷、继承纠纷、与港口作业有关的纠纷、与破产债务人相关的案件等，都可以约定仲裁管辖，不受管辖地和案件专业性质的限制。当事人在建设工程施工合同中约定了仲裁管辖的，法院对于当事人因该合同而产生的纠纷不具有管辖权，应由当事人约定的仲裁机构管辖，最高人民法院司法解释所规定的不动产纠纷管辖、诉讼标的额管辖级别等均不适用于仲裁管辖。

（二）建设工程施工合同纠纷案件管辖实务中应注意的问题

第一，反诉标的额超出受理法院的受理范围，仍应由原受理法院管辖。基于被告向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院管辖。不因反诉改变案件级别管辖，亦是司法实践中管辖恒定原则的一般体现。因为，当事人完全可以不提起反诉，而根据诉讼标的额及对管辖利益的考虑，向其认为有管辖权的人民法院另行起诉。在当事人没有另行起诉，而是通过反诉主张相关诉讼请求的情况下，由受诉法院将之与本诉合并审理，符合《民事诉讼法》第140条的规定。

第二，在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。如己有证据证明双方实际的争议额，则应以实际的争议额作为确定级别管辖的判断基础。

第三，同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，可以合并诉讼并据此确定管辖法院。对于同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，是否可以作为一个诉讼案件，合并计算诉讼标的从而确定级别管辖的问题，最高人民法院在相关案件的审理中明确，多份合同彼此之间存在关联，且均涉及同一工程项目，合同的性质相同，起诉标的种类相同，其实质系债权纠纷。至起诉时，所有债权均已到期，其一并起诉，属客体合并，不违反法律的规定，也有助于查明案件事实，减轻当事人诉累，提高审判效率。

第四，请求确认合同无效，诉讼标的以合同所涉标的额作为级别管辖的依据。对于无效合同的处理，应对合同无效的后果一并处理，其中涉及损失范围的确定、财产的返还等，处理的依据涉及合同的标的额，故级别管辖的确定不能脱离合同标的额来认定。在预收诉讼费时，亦应按合同标的额计算对应的诉讼费用，实践中有些法院一概对请求确认合同无效的案件按50元标准预收诉讼费用，该做法应避免并予以否定。

第五，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，涉及工程款债权的由建设工程所在地法院管辖，不涉及工程价款的债权由发包人住所地人民法院管辖。《建设工程司法解释（二）》第25条赋予实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第14条规定："债权人依照合同法第七十三条提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。"根据这一规定，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼原则上由发包人住所地人民法院管辖，但是，实际施工人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷，而如前文所述，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院管辖，即由建设工程所在地管辖。对于两者的冲突，通说认为，《民事诉讼法》的效力位阶高于《合同法司法解释（一）》，因此实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及工程款纠纷的，应由建设工程所在地法院管辖，不涉及工程价款的债权，由发包人所在地法院管辖。

案例1，确认建设工程施工合同无效之诉，应按合同标的额确定管辖法院-﹣西昌电力公司与水利水电公司确认合同无效纠纷案基本案情

上诉人（原审被告）：湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称水利水电公司）

被上诉人（原审原告）：四川西昌电力股份有限公司（以下简称西昌电力公司）

2010年1月，西昌电力公司在木里河固增水电站项目尚未取得国家有关部门立项手续的情形下，通过自主邀标的方式对项目监理、引水隧洞和沙石骨料生产系统等共计8个标段进行了招标。水利水电公司于2010年2月5日就上述工程递交了投标文件，同月25日西昌电力公司向水利水电公司发出中标通知书，确定水利水电公司为中标人，后双方签订施工合同。2010年3月水利水电公司开始进场施工，但终因西昌电力公司未取得项目建设的相关手续未能施工，西昌电力公司于2010年11月4日向水利水电公司发出要求撤离施工现场的清场通知。

因水利水电公司未撤离现场，西昌电力公司向四川省高级人民法院提起诉讼，请求判令：(1）双方签订的施工合同无效；(2）责令水利水电公司立起的确认合同无效的请求能否得到支持，关系到7470.5022万元的合同是否继续履行，与一审原告西昌电力公司利益直接相关。故一审法院以合同标的作为确定级别管辖的诉讼标的额并无不妥。

二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。

案例评析：本案例涉及确认建设工程施工合同无效之诉案件的级别管辖问题。对于级别管辖问题，我国法律主要是以案件性质、案件影响及标的额的大小为标准予以确定。对于无效合同的处理，需对合同无效的后果一并处理，其中涉及了损失范围的确定、财产的返还等，处理的依据涉及合同的标的额，故级别管辖的确定不能脱离合同标的额来认定。最高人民法院的判例精神可以明确，确认合同无效之诉的诉讼标的应以合同所涉标的额作为级别管辖的依据。另外，在预收案件受理费时，亦应按合同标的额计算对应的诉讼费用。

本案中，涉案的建设工程施工合同的标的额为7470.5022万元，根据2008年发布的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第1条的规定，四川省高级人民法院可管辖诉讼标的额在1亿元以上或诉讼标的在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件，故本案虽为确认合同无效之诉，但依据施工合同标的额，一审受理法院应为建设工程所在地的高级人民法院，需要说明的是，本案一审涉讼时间在2015年之前，故相应的级别管辖规定应适用最高人民法院于2008年发布的前述规定。

二、建设工程施工合同纠纷案件诉讼参加人的确定

建设工程施工合同纠纷案件的诉讼主体资格依合同相对性原则予以确定，这是应遵循的基本原则。基于建设工程施工合同的特殊性，在违法分包、非法转包及借用施工资质等无效施工合同中，还存在分包人、转包人〔1）挂靠人、被挂靠人、实际施工人等诸多权利主体，如何依法、合理地确定诉讼主体，也是实践中应予以重点考虑的事项。《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》对于突破合同相对性原则作了有限的尝试，但司法实践中对此的理解和掌握还是存在一定的争议。

（一）实际施工人可以作为原告直接起诉主张工程款

《建设工程司法解释（一）》赋予了实际施工人可以作为原告直接起诉发包人的权利，根据该解释第26条第2款的规定，"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人．.....""，这一规定虽然有限突破了传统民法理论上的合同相对性原则，但对于实际施工人合法权益的保护有积极的意义。据此，在违法分包及非法转包情形下的无效施工合同纠纷中，实际施工人为追索工程款，可以作为原告依据其所签订的分包、转包合同以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，也可以直接以发包人为被告主张权利。

在审理实际施工人作为原告主张工程款的纠纷中，需要注意以下内容：

1．正确理解"发包人"的定义

"发包人"的概念应当理解为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人，亦称为发包单位、建设单位或业主、项目法人。不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

2．实际施工人仅限于违法分包及非法转包中

根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，可以作为原告提起诉讼主张工程款的实际施工人仅存在于违法分包及非法转包法律关系中，不包括挂靠施工中的实际施工人。需要注意的是，建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，不属于建设工程施工合同纠纷范畴，应按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

3．法院不主动依职权追加发包人作为共同被告

实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。突破合同相对性原则是基于目前社会形势需要而不得已为之，在司法解释赋予实际施工人相应权利的情况下，实际施工人选择被告起诉，人民法院应予尊重，更无须节外生枝。

4．发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告

实际施工人还可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。根据《建设工程司法解释（二）》第24条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故对于发包人与其合同相对人间的工程价款结算及支付情况，发包人、转包人或违法分包人应举证予以证明，并据此确定发包人应承担的付款责任。

5．挂靠人不能以实际施工人身份直接起诉发包人

司法实践中一个较大的争议是，借用施工资质的挂靠人是否能够以实际施工人的身份作为原告向发包人主张权利。有观点认为挂靠人是建设工程的实际施工人，在合同无效的情况下，合同相对性应当弱化，可赋予挂靠人等实际施工人以诉权，允许其直接向发包人主张权利。

对此，笔者认为，挂靠人不能以实际施工人身份直接向发包人主张权利。虽然《建设工程司法解释（一）》第1条第2项直接将挂靠人称为实际施工人，但该解释第26条直接将挂靠人排除在以实际施工人身份向发包人主张权利的范围外，《建设工程司法解释（二）》第24条、第25条对此也进一步予以了明确规定，挂靠施工人除不能直接向发包人主张权利外，也不能以行使代位权方式来实现自己权利保护。应该强调的是，《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》赋予实际施工人可以有限突破合同相对性原则而向发包人主张权利，是最高人民法院从维护社会稳定的角度出发而作出的一种妥协，旨在保护农民工利益不受损害。司法实践中，对于这种有限突破合同相对性原则的适用问题应予严格掌握而不能做扩大化的理解，这在最高人民法院的数次会议上已多次强调。挂靠施工人借用资质承接建设工程的行为，是一种违法行为，不受法律保护；对于被挂靠人可能息于向发包人追偿工程款的行为，是其在借用施工资质时应能考虑到的风险，相应的后果应由其自行承担。因此，对于挂靠施工的实际施工人以发包人为被告提起诉讼的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

（二）发包人可以将实际施工人与承包人、转包人、被挂靠人等作为共同被告主张工程质量保证责任

《建设工程司法解释（一）》第25条规定："因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。"《建设工程司法解释（二）》第4条规定："缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。"根据上述规定，在建设工程质量纠纷及因质量问题引发的损害赔偿纠纷中，发包人可以根据不同的情况分别提起诉讼：

第一，对于承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成的，就第三人承建部分的工程质量问题，发包人应以承包人、第三人为共同被告主张权利，请求承包人和第三人承担连带责任。

第二，承包人非法转包、违法分包建设工程的，发包人可以选择以承包人为被告主张权利，也可以选择以承包人、转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，请求承担连带责任。

第三，在实际施工人借用资质施工所引发的工程质量纠纷和赔偿纠纷中，发包人可以将实际施工人与资质出借人作为共同被告并请求对建设工程共同承担质量保证责任和赔偿责任。

需要注意的是，实际施工人仅对自己施工部分的工程质量问题及可能引发的损害赔偿承担相应的责任。对此抗辩，实际施工人应进行举证证明以求免责。

（三）其他诉讼参加人的确定

《建设工程司法解释（二）》第25条规定，实际施工人在转包人或分包人怠于行使到期债权的，可以向发包人提起代位权诉讼，根据民法典的规定，法院应追加转包人或违法分包人为第三人参加诉讼以便查明事实。在多层转包或违法分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或违法分包人为第三人以查明事实。

司法实践中，还需注意某些特殊情况下诉讼参加人的确定：

第一，因收取工程款人员的身份争议而应确定的诉讼参加人。审判实践中经常遇到此类情形，发包人主张已经支付工程款，并提供承包方人员签收工程款的凭证，而承包人往往就签收人员的身份及是否收取相关款项提出异议。具体可以从实践中遇到的以下不同情形加以区分和考虑：一是发包人有证据证明收款人是受承包人的委托且已实际支付了款项，则无须通知收款人参加诉讼，可直接依据证据作出认定；二是发包人有证据证明收款人是受承包方的委托，但对付款事实的举证存在瑕疵且承包人否认收款的情况下，宜追加收款人为第三人，查清是否付款这一事实；三是发包人有证据证明已经支付了款项，但对收款人身份举证存在瑕疵而承包人又对收款人身份提出异议的情况下，宜追加收款人为第三人，查清收款人与承包人之间的关系以及收款人是否有权代表承包人收取工程款；四是发包人对收款人的身份以及付款事实的举证均存在瑕疵，承包人对收款事实予以否认的，宜追加收款人为第三人，查清其身份以及是否收取工程款的事实。

第二，因收取建筑材料人员的身份争议而应确定的诉讼参加人。依据发包方式的不同，建设工程施工合同可分为清包工与包工包料，在包工包料的情况下，施工材料应当由承包人负责，但在实践中，承包人以建设工程项目部名义采购材料后拖欠货款，供货商往往会直接向发包人主张货款，而发包人支付了货款要求在工程款中予以抵扣时，承包人经常会抗辩收货人员无权收货或者直接否认收货的事实。另外，在清包工及存在"甲供材料"的情况下，承包人对于部分建筑材料的领取不予认可，或抗辩领取材料人员无权或不认可其身份。具体可以从实践中遇到的以下不同情形加以区分和考虑：一是发包人有证据证明收取材料人是受承包人的委托且材料客观上已经收取，则无须通知收取材料人参加诉讼，可直接依据证据作出认定；二是发包人有证据证明收取材料人是受承包方的委托，但对是否收取材料之客观事实的举证存在瑕疵且承包人否认收货的情况下，宜追加实际收取材料人为第三人，查清是否收取材料这一事实；三是发包人有证据证明收取材料是客观事实，但对收取材料人身份举证存在瑕疵而承包人又对收货人身份提出异议的情况下，宜追加收货人为第三人，查清其与承包人之间的关系以及其是否有权代表承包人收取材料；四是发包人对收取材料人的身份以及收取材料事实的举证均存在瑕疵，承包人对收货事实予以否认的，宜追加实际收取材料人为第三人，查清其身份以及是否收取材料的事实。另外，鉴于包工包料合同的特殊性，如发包人能举证证明其主张的材料已实际用于争议工程的，则不论承包人是否确认收取材料人员的身份，均无须确定材料收取人员为诉讼参加人。

司法实践中对于上述两类案件中的第三人追加亦有争议，有观点认为，可以通过法院调查或通知相关人员到庭作证或接受询问的方式查明事实，而无须启动追加第三人的诉讼程序。笔者认为，上述观点有合理之处，但是基于目前社会公民不愿配合法院工作的现实，通知其到庭接受询问往往难以落实，启动追加第三人的诉讼程序，赋予一定的强制力，对于查明案件事实可以从程序上起到保障作用；同时，查明收取工程款或领取建筑材料的相关事实，与领取人有直接利害关系，甚至涉及相关民事责任的承担，追加其为第三人，能确保其享有相应的诉讼权利以维护自己的合法权益。

（四）其他应注意的问题

1．发包人与房屋产权人不一致的情况下，诉讼参加人的确定

建设工程施工合同的发包人与房屋产权人不一致的情况主要发生在合作开发房地产的过程中，合作开发房地产的一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同的情形。审判实践中，经常出现承包方将并非发包人身份的建筑物所有权人或房地产开发的其他合作方作为共同被告要求承担责任的情况。从程序诉权的角度讲，当事人有选择被告的权利，但如果承包人没有向建筑物产权人或其他合作开发商主张权利时，因产权人或其他合作开发商并非建设工程施工合同的当事人，依合同相对性原则的规定，法院一般没有必要追加建筑物产权人或受益人参加诉讼。

2．工程款债权人将债权予以转让的，诉讼参加人的确定

基于建设工程合同纠纷的特殊性，因原债权人尚未与债务人就工程价款进行结算，债权受让人很难对工程价款结算问题发表意见，此时法院应追加原债权人为第三人参加诉讼，让其对工程价款的结算提供充分证据、发表意见，从而有利于查明事实。

案例2实际施工人起诉主张工程价款，需对其实际施工人的身份承担举证责任﹣罗国华与大理十二建公司等建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗国华

被申请人（一审被告、二审上诉人）：大理市第十二建筑工程有限责任公司（以下简称大理十二建公司）

一审被告；云南双江拉枯族低族布朗族傣族自治县人民政府（以下简称双江县政府）

一审被告：云南双江拉枯族低族布朗族傣族自治县教育局（以下简称双江县教育局）

一审第三人：吴良生

一审第三人：罗七三

2013年7月12日，双江县政府与大理十二建公司签订的《双江拉枯族低族布朗族傣族自治县民族小学动动幼儿园整体搬迁建设项目（全额垫资建设一回购）合同》《双江自治县民族小学动动幼儿园整体搬迁建设项目合作协议书》，约定将涉案项目发包给大理十二建公司施工，合同对价款、工期、回购方式等做了约定。签订前述合同、协议时吴良生分别作为大理十二建公司的委托代理人和代表。吴良生系大理十二建公司双江项目部经理。双江县教育局根据双江县政府的安排，对所涉工程的施工建设相关事项进行监督、管理。

2013年7月18日，吴良生、杨辉（甲方）与罗国华（乙方）签订《合作协议书》《支付协议》，约定合作方式：该项目由乙方全额垫资施工，按甲方与双江县政府所签订的协议由乙方全权执行该工程的施工任务，乙方做好前期融资及筹备资金来完成该项目的投资．.....

罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理。罗国华在接受转包后又将拉土回填（装土、运土、回填）等劳务交由罗七三完成。土方回填中的土石等材料由罗国华购买。施工过程中，大理十二建公司双江项目部与建设方所签订的《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》《赔偿协议书》《忙袜河农村公路修复协议》《填方场地腐殖土清除协议》《清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书》等协议的原件均由罗国华持有且有其签名。作为大理十二建公司承建工程组成部分的土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有。

2014年1月19日，罗国华向大理十二建公司双江项目部移交施工仪器和办公用品。罗国华持《双江教育局民族小学和动动幼儿园搬迁土方回填及其他零星工程竣工结算书》要求结算、支付工程款未果。遂涉讼。

罗国华向云南省临沧市中级人民法院提起诉讼请求：(1）判令双江县政府和双江县教育局向其支付工程款8,228,839元，并由大理十二建公司承担连带责任；(2）判令双江县政府和双江县教育局向其支付所欠工程款的资金占用费，并由大理十二建公司承担连带责任；(3）判令大理十二建公司向其支付双江项目部办公用品费用39,425元。

法院裁判：一审法院认为：第一，罗国华与吴良生、杨辉签订的合作协议书和支付协议，名为合作，但实为建设工程施工转包合同，违反了法律的规定，为无效合同。第二，关于本案双江自治县民族小学、动动幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的界定问题。罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、进行管理；土方回填中的土等材料由罗国华购买；施工过程中大理十二建公司双江项目部与建设方所签订的《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》《赔偿协议书》《忙袜河农村公路修复协议》《填方场地腐殖土清除协议》《清除土、拆除鱼塘毛石挡墙协议书》等协议的原件均由罗国华持有且有其签名；土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有；就本案所涉工程，罗国华向罗七三支付、代付劳务等费用。故对罗国华作为所涉工程接受转包人以及双江自治县民族小学、動动幼儿园整体搬迁建设项目土方回填及其他零星工程实际施工人的身份予以确认。第三，虽然双方签订的协议无效，但罗国华所完成的涉案工程无验收不合格的证据，发包方双江县政府亦自认本案所涉及的土方回填项目已经结算、审计，故双方仍应参照合同约定计算、支付工程价款。第四，对于付款主体，双江县政府系本案所涉工程项目建设工程的发包人，罗国华与双江县政府间并无合同关系，本案中并无发包人双江县政府欠付工程价款的证据，罗国华对双江县政府提起诉讼要求承担责任无充分的事实及法律依据；双江县教育局并非本案所涉建设工程施工合同的当事人，仅是根据双江县政府的安排，对所涉工程的施2010出工建设相关事项进行监督、管理，罗国华对双江县教育局提起诉讼要求承担责任无事实及法律依据；故对于经结算罗国华应得的款项2,499,154.40元应由大理十二建公司支付。

一审判决：(1）大理十二建公司支付罗国华工程款项2,499,154.4元及利息；(2）驳回原告罗国华的其他诉讼请求。

判决后罗国华、大理十二建公司均不服，分别向云南省高级人民法院提起上诉。

罗国华上诉请求；(1）改判大理十二建公司支付工程款3,456,716.30元；(2）按照年利率11%，从2014年1月27日起至款项付清之日止，支付资金占用费；(3）判令大理十二建公司支付办公用品费用39,425元。

大理十二建公司上诉认为，工程实际由第三人罗七三进行施工，罗国华并非本案实际施工人，故无权主张工程款，故请求：撤销一审判决，改判大理十二建公司不承担付款责任。

二审认为，首先，大理十二建公司承包涉案工程后，其项目负责人吴良生与案外人杨斌共同将工程转包给罗国华，罗国华又将工程的"三通一平"挖方、填方、运土和零星工程交由罗七三完成，上述事实有各方当事人的一致陈述为证。大理十二建公司承包以及罗国华转包的工程虽为双江自治县民族小学、动动幼儿园整体搬迁项目建设工程，但工程实际履行的部分仅为工程中的"三通一平"挖方、填方工程和零星工程，除罗国华外，涉案各方当事人均确认已经履行的工程实际由罗七三施工完成。其次，罗国华所提交的证据中，与双江县教育局签订的各分项协议中加盖的是十二建项目部的印章，签证单中也并无罗国华的签名，罗国华陈述在签证单中"施工单位"处签名的人员系其聘用的人员，但未能提交相应证据，在其自行认可罗七三系以劳务分包方式完成了涉案"三通一平"挖方、填方工程和零星工程的情况下，罗国华所提交的证据不能证明其实际进行了涉案工程的施工。再次，一审委托春城司法鉴定中心作出的云春鉴【2015]建鉴字185号司法鉴定意见书中载明，罗国华与罗七三所完成工程量完全一致，只是在价款构成、单价标准和计价方式上不同，因此同样的工程量不可能由两个不同的主体完成施工。

最后，大理十二建公司与罗七三就涉案已完工工程在案外已经进行了结算，并有相应的付款行为，大理十二建公司已经针对实际施工的工程款项与罗七三之间进行了结算和处理。综上，罗国华未能提交充分证据证明其进行涉案工程的实际施工，无权主张工程款。一审法院认定罗国华为涉案已完工工程的实际施工人，并判决大理十二建公司支付工程款，缺乏事实依据，二审法院予以纠正。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）驳回罗国华的诉讼请求。

判决后，罗国华向最高人民法院申请再审，认为其是涉案工程实际施工人，故请求：撤销一审、二审判决，判令大理十二建公司支付工程款3,756,716.3元及工程款的资金占用费。

最高人民法院再审认为，首先，罗国华与吴良生、杨辉签订的《合作协议书》约定，由罗国华负责案涉项目的全额垫资施工，而非代替吴良生进行项目管理。罗国华在签订上述协议后即购买仪器、土方回填中的土石等材料，并聘请技术管理人员进场施工。再审中，大理十二建公司亦认可，罗国华为案涉项目垫付了人工工资及材料费。其次，施工过程中，大理十二建公司双江项目部与双江县教育局签订了《机械台班计价协议书》《临时道路施工协议书》等协议，上述协议不仅加盖有项目部印章，亦有罗国华签字。因此，大理十二建公司称其直至罗七三提出付款申请才知道罗国华的存在，与事实不符。最后，从大理十二建公司与罗七三签订的《付款协议》可看出，大理十二建公司知晓罗国华与罗七三之间有口头协议，大理十二建公司与罗七三之间的结算单价正是依据罗国华与罗七三之间口头协议的约定。综上，大理十二建公司承包案涉工程后，通过吴良生、杨辉将案涉工程转包给罗国华施工，罗国华又将工程劳务部分分包给罗七三施工，一审法院认定罗国华为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建公司主张工程款是正确的。另一审法院对于工程款及资金占用利息的处理均无不当。

最高人民法院再审判决：(1）撤销云南省高级人民法院二审判决；(2）维持云南省临沧市中级人民法院一审判决。

案例评析：本案例涉及建设工程施工合同纠纷案件中实际施工人的身份认定问题。

基于我国对于建设工程施工企业资质管理的特别要求，工程实践中出现了大量没有资质的企业或者个人借用资质承接工程的现象。从维护社会稳定、保护农民工利益的角度出发，我国法律尝试突破合同相对原则，有条件地允许实际施工人可以作为原告提起诉讼主张工程欠款。《建设工程司法解释（一）》第26条第1款规定，"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理"，这一规定虽然有限突破了传统民法理论上的合同相对性原则，但对于实际施工人合法权益的保护有积极意义。因此，在违法分包及非法转包情形下的无效施工合同纠纷中，实际施工人为追索工程款，可以作为原告依据其所签订的分包、转包合同以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，也可以直接以发包人为被告主张权利。对于此类基于实际施工人的身份而提起的诉讼，司法实践中首先需要审查的是原告主体资格是否适格，即原告是否符合实际施工人的身份条件。施工是一个比较复杂的过程，对于实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、施工过程中的相关资料等因素综合审查确认，具体可以从以下方面进行审查：一是审查是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在收款和工程价款结算行为；四是审查相关施工资料由谁持有和控制。

本案中，罗国华所提供的证据能证明其与大理十二建公司签订了转包合同、组织罗七三等进行劳务施工、购买回填土施工所需的建筑材料、持有相关的施工资料等，因此，罗国华具有实际施工人身份，其作为原告提起本案诉讼的主体资格适格。

案例3施工负责人或管理人不能以自己名义提起追索工程价款的诉讼

-﹣环亚公司与医大四院、刘国力建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：黑龙江省环亚建筑工程有限公司（以下简称环亚公司）

被上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称医大四院）

原审第三人；刘国力

2005年8月，环亚公司与刘国力共同对讼争医技楼工程前期管网改造。2005年10月 17日，刘国力以环亚公司为其提供的公章与医大四院签订《建设工程施工合同》，约定由环亚公司对医技楼施工，2005 年 10 月 17 日开工，2006年10月31日竣工，建筑面积为31,780平方米，地下1层、地上12层，工程价款77,000,000元．.....

《建设工程施工合同》签订后，刘国力以环亚公司名义进场施工，对外签订分包合同、接收工程款、缴纳各项税费、协助医大四院办理工程相关手续等。因环亚公司涉及税务问题，为保证工程正常进行，施工期间环亚公司成立了六分公司，单独设立账目，独立核算，刘国力独立管理工程。2006年7月，土建完工。2007年1月15日，工程竣工投入使用，但未办理竣工验收。刘国力以环亚公司名义与医大四院工程结算后报审计部门，核减后工程总价款105,481,571.87元。

2006年9月12日，环亚公司、刘国力和六分公司签订《协议书》约定："1．医技楼工程全权由六分公司总承包，甲方（环亚公司）不参与管理；2.由于施工需要甲方提供六分公司和刘国力公章和财务章，出现问题由六分公司和刘国力负责，工程结束，两枚章销毁．.....(5）六分公司对医技楼工程实行财务、税收独立，单独核算，自负盈亏。医技楼工程出现的一切法律责任，由六分公司和刘国力负责．.....(9）利润由三方签订合同，待工程审计后，双方再行分配。"2007年1月10日，因环亚公司向刘国力索要工程资料发生纠纷，环亚公司法定代表人冯玉辉书写协议，其中约定工程利润分配为刘国力六成，环亚公司四成，待工程款审计后，刘国力两日内返环亚公司应得利润。2007年1月22日，环亚公司与六分公司及中间人唐云川签订《协议书》,对双方后续结算、利润分成等作了约定。环亚公司向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，请求判令：医大四院支付工程欠款51,567,671.11元及利息。

刘国力作为第三人参与了诉讼，并独立提起诉讼请求。刘国力主张其为实际施工人，医大四院应向其支付工程款，其与环亚公司应按协议书约定的比例分配工程利润，故请求判令：医大四院支付其工程款15,040,162.76元，工程利润鉴定后按四六比例分配。

法院裁判：一审法院认为，医大四院与环亚公司签订《建设工程施工合同》前，环亚公司与刘国力已对工程前期管网改造，虽《建设工程施工合同》主体为医大四院与环亚公司，但根据环亚公司与刘国力于2006年9月12日及2007年

1月22日签订的两份《协议书》约定，实际施工方为环亚公司与刘国力，即环亚公司及刘国力共同履行了《建设工程施工合同》，此承包方式非法律法规所禁止，《建设工程施工合同》合法有效。环亚公司仅对工程前期和地下基础施工，其他为刘国力组织施工，现环亚公司主张医大四院付全部工程款，超出了实际施工应得价款。刘国力作为共同施工人之以独立请求权第三人主张权利，有权就其施工的部分主张工程款。根据本案查明的事实，医大四院欠刘国力及环亚公司工程款12,001,681.69元，环亚公司已取得10,262,992元，故医大四院应给付环亚公司2,737,008元；其他工程为刘国力组织施工，医大四院应付刘国力工程欠款9,264,673.69元，由刘国力付各分包单位。关于刘国力主张的利润分配问题，本案本诉标的为医大四院与环亚公司《建设工程施工合同》法律关系，标的为医技楼工程款。刘国力与环亚公司系合作法律关系，标的为工程利润。因此，环亚公司的主张与第三人刘国力该项主张，非同一标的及同一标的物，且刘国力与环亚公司往来账未结算，环亚公司亦不同意合并审理，刘国力可另行主张权利。

一审判决：(1）医大四院支付环亚公司工程款2,737,008元及利息；(2）医大四院支付刘国力工程款9,264,673.69元及利息；(3）驳回环亚公司的其他诉讼请求；（4）驳回刘国力其他有关医大四院给付工程款的诉讼请求。

判决后，环亚公司不服，向最高人民法院提起上诉，认为刘国力并非实际施工人，无权主张工程款，医大四院所有工程款应当支付给环亚公司，故请求撤销一审判决，依法改判医大四院支付环亚公司工程欠款20,807,904.04元。

二审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案作为承包人环亚公司在完成医技楼项目前期管网改造工程后，与作为发包人的医大四院签订的《建设工程施工合同》，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。《建设工程施工合同》签订后，环亚公司陆续将安装、消防、水暖等后续工程分包给他人，并签订相关分包施工合同。各分包施工合同履行过程中，虽刘国力与环亚公司于2006年9月12日签订《协议书》约定，环亚公司不参与管理，出现问题由环亚公司的项目公司六分公司与刘国力负责，刘国力负责办理了工程的工程报审表、结算书报审表、工程结算报审表、工程概预算书等与施工相关的事项，但上述各类表格载明的刘国力，均为医技楼项目施工负责人或者管理人。事实证明，环亚公司为涉案《建设工程施工合同》，及分包施工合同的签约主体与义务承担主体。刘国力作为医技楼项目施工负责人，是依据环亚公司的意思表示从事负责施工管理，不符合《建设工程司法解释（一）》第26条实际施工人为转包人和违法分包人的承包人的条件。环亚公司关于刘国力不是实际施工人的上诉主张依据充分。一审判决认定刘国力为涉案项目工程的实际施工人，对工程款享有独立请求权，适用法律错误，法院予以纠正。此外，关于刘国力主张按其与环亚公司签订《协议书》约定的比例分配工程利润的问题，不属于本案审理的《建设工程施工合同》纠纷范围

最高人民法院二审判决：(1）维持一审判决第3项、第4项；(2）撤销一审判决第2项；(3）变更一审判决第1项为；医大四院给付环亚公司工程款20,807,904.04元及利息。

案例评析：本案例涉及司法实践中如何正确认定实际施工人的身份问题，即注意避免实际施工人与项目管理者的身份混淆。

合同关系的相对性原则是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提，也是民法立法和审判实践必须遵循的一项重要原则。依据该原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。《建设工程司法解释（一）》第26条赋予实际施工人可以作为原告直接起诉发包人的权利，但是实践中对于该条款的适用应当注意：一是该规定的立意和宗旨，是为保护实际施工人利益而作出的特别规定，在一定意义上，主要是保护建筑业市场农民工的权益和利益而作出的特别规定；二是实际施工人的构成条件为：实际施工人与发包人之间没有合同上的权利义务关系，但与转包人及违法分包人之间存在转包或违法分包的无效合同关系，在此情况下，实际施工人依据无效合同关系，享有独立请求发包人支付工程款的权利。

从本案的情况来看，无论刘国力是以环亚公司提供的公章与医大四院签订施工合同，还是以环亚公司提供的财务章接收医大四院拨付的工程款和以环亚公司六分公司名义缴纳各项税费等事项，其所实施的都是医技搂项目施工管理行为，该行为非刘国力本人的意思表示。刘国力以环亚公司名义所实施的医技楼项目施工管理行为，源于环亚公司的意思表示。如同"直接代理是指代理人以被代理人的名义在授权范围内从事代理行为，代理的效果直接由被代理人承担"的道理一样，刘国力的行为之最终法律效果归于环亚公司。因此，刘国力不符合《建设工程司法解释（一）》第26条规定的"实际施工人"条件，不具有以自己名义向发包人主张工程价款的原告主体资格。

三、反诉与抗辩

民事诉讼中的反诉与抗辩，一直是争议较大的问题，也是建设工程施工合同纠纷案件审理中程序容易出现错误之处。正确认定案件审理中被告辩称主张的法律性质，是建设工程施工合同纠纷案件的程序审理要点之一。

（一）反诉与抗辩之标准厘定

通说认为，反诉是指被告向原告提出的，可以成为独立诉讼标的且能够吞并或排斥本诉原告的诉讼请求，其性质是一种独立的请求权。而抗辩是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，其目的是排斥、延缓或阻碍原告的权利。反诉与抗辩在法律性质、目的、提出时间、诉讼地位、法律效果、处理方式等均有所不同。1）反诉是为了抵销或者吞并原告的诉讼请求或者使原告的诉讼请求失去意义，而抗辩则是被告针对原告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以此否定原告的主张，维持自己的合法权益。

司法实践中，准确判断反诉或抗辩的标准主要有两方面：一是看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围；二是看被告是否具有独立的请求给付内容。如果被告的主张超越了原告的诉讼请求范围，且具有独立的给付内容，应认定为反诉，法院应向被告释明，被告坚持不提反诉的，对其主张不予处理并告其另行诉讼或以其他方式解决。反之，则定性为抗辩，由法院综合案件事实及诉讼证据作出判断，认定承包人的本诉诉讼请求是否应得到支持。另外，反诉与抗辩的司法后果也是不一致的，如果原告撤回本诉，则抗辩自然终止，法院对被告的抗辩不再审理，案件审理终结；但如果反诉成立，原告撤回本诉不影响法院对于反诉继续审理并作出裁判。

（二）反诉与抗辩之情形区分

第一，涉双方违约问题。违约问题是合同纠纷的重要内容。在施工合同纠纷案件中，发包人以质量问题主动提起诉讼的现象相当少见，因违约问题引发反诉与抗辩争议的情形主要出现在承包人作为原告提起追讨工程价款及利息损失的诉讼中：一是追讨工程价款与工程质量问题的争执。发包人主张承包人的施工质量不符合约定标准，其拒付工程价款具有法律依据及合同依据。解决这一争议的核心是审查承包人的合同义务是否已履行完毕，即审查建设工程质量是否合格、承包人的诉讼主张是否满足法律规定的条件，由于发包人的主张只是抵抗承包人的诉讼请求，因此属于抗辩而非反诉。二是追讨工程价款与建设工程逾期竣工违约责任的争执。这是分属不同的两个违约行为，发包人提出这一主张，要求承包人承担工程逾期竣工的违约责任，该主张是一项独立的请求，其并没有否定应付工程价款的义务，而是认为承包人应承担的逾期竣工违约责任足以全部或部分抵销其支付工程款的义务，根据反诉与抗辩的区别标准，发包人的主张应属于反诉而非抗辩。三是追讨工程价款与工程质量赔偿的争执。对于承包人的工程价款主张，发包人要求承包人赔偿因建设工程的质量问题而带来的损失。如同前述的逾期竣工违约责任一样，发包人的该项主张也是独立的请求，发包人提出该主张目的是通过承包人承担工程质量的违约责任从而达到抵销工程价款的目的，因此，发包人的该项主张是反诉而非抗辩。

第二，涉合同效力问题。合同的效力是人民法院及仲裁机构依职权主动审查的范畴。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）的精神，在建设工程施工合同中，原告起诉请求确认施工合同有效并请求继续履行合同，对方主张施工合同无效的，或者原告起诉请求确认施工合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，法院应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能的一次性解决纠纷。1）因此，涉及施工合同的效力问题，并不需要被告提出反诉；即使施工合同被认定无效，法院一般会根据《民法典》关于合同无效原则对施工合同无效的后果一并处理，也不要求当事人提出反诉。

第三，涉合同解除问题。合同解除的性质是形成之诉并涉及解除合同后果的给付之诉，即原告诉请被告继续履行施工合同，被告主张合同解除权，或原告起诉请求解除合同，被告虽同意施工合同解除但主张应由原告承担合同解除的民事责任的，被告均应当以反诉的方式提出，作为一项独立的诉讼请求合并审理。

案例4发包人主张质量违约赔偿以抵销承包人工程款主张的应属反诉范畴-﹣第十﹣工程局与新安县政府建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审被告）：新安县人民政府（以下简称新安县政府）

被上诉人（原审原告）：中国水利水电第十一工程局（以下简称第十一工）程局）

1995年10月15日，第十一工程局二分局与新安县公路建设指挥部（以下简称公路指挥部）签订《合同协议书》及《施工合同协议条款》，约定："1．工程名称，新峪公路石井﹣峪里新建工程；工程内容，包括路基土石方、路面、桥涵、排水及防护工程等；开工日期1995年10月15日，完工日期1996年9月15日；2.工程质量须符合设计标准，争创优良工程，对不合理的分项工程，承包商无条件返工，费用自理……5.费用计算：如清单中有的项目按清单单价计算；清单中没有的项目按现行公路工程预算定额及预算编制

办法编制预算．....."该合同签订后，第十一工程局二分局即组织施工，于1996年10月31日竣工并投入使用，该工程经公路指挥部组织验收为优良工程。

1995年12月28日，第十一工程局二分局与公路指挥部签订《新安县许横公路工程改建承包合同书》，该合同约定："1．工程名称，新安县许横公路；工程内容，路基工程、路面工程、排水及防护工程；2.本工程开工1996年1月1日，交工时间1996年6月30日，工期6个月；3.承包方式为总价承包，费用一次包死，不得追加，若有变更，按变更通知书执行；工程造价，全部工程费用为230万元．....."该合同签订后，第十一工程局已施工完毕，并交付使用。该合同变更后的价款为1,922,262元。上述两项工程完工后，公路指挥部已支付第十一工程局工程款35,596,522.21元。

1995年11月7日，新安县太北指挥部（以下简称太北指挥部）与第十一工程局二分局六处就杨坑路面K6+168-K6+888段15厘米碎石灰土基层施工达成协议一份，本工程采用大包干形式，费用一次包死，共计9万元整，不含税金、质保金。该协议还约定了其他事项。

1994年，太北指挥部与第十一工程局二分局签订《新峪路太北段改建工程施工承包合同书》一份，约定："工程名称，新安县新峪路太北改建工程；开交工日期，1994年12月25日开工，1995年9月底交工；本工程采用大包干形式，路基工程总造价150万元．....."

1995年2月19日，新安县新峪路石北工程指挥部（以下简称石北指挥部）与第十一工程局二分局签订了《新安县新峪路北治至石井段路基工程施工承包合同书》一份，约定："工程名称，新安县新峪路北石段路基工程；工程内容，路基工程；本工程1995年1月1日开工，交工时间1995年9月30日；本工程采用大包干形式，费用一次性包死，工程总造价350万元．....."

2004年4月8日，第十一工程局向河南省高级人民法院提起诉讼称，上述工程均已投入适用，但第十一工程局多次要求与新安县政府进行工程决算，新安县政府以小浪底移民局工程费总价批准书未下达为由不进行结算，故请求判令；新安县政府支付第十一工程局工程款24,982,363.46元并支付逾期付款违约金。

新安县政府在答辩中指出，工程存在质量问题，新安县政府为此支出的修复费用第十一工程局应当予以赔偿。

一审审理期间，法院根据第十一工程局的申请，对其已施工完毕的石峪公路工程造价进行司法鉴定，司法鉴定结论为：第十一工程局已完工程造价58,748,817元。

法院裁判：一审法院认为，因本案所涉5份施工合同均为有效合同，在协议签订后，双方当事人本应按照合同的约定，本着诚实信用的原则，全面履行各自的合同义务。但新安县政府在第十一工程局依约履行完毕自己的施工义务后，未能及时支付剩余工程款，构成违约。新安县政府应支付第十一工程局剩余工程款，并应承担延期付款的违约责任，即剩余工程款的利息，具体工程款金额应按照司法鉴定结论作为依据。新安县政府不同意支付工程款的理由均不成立，不予采信。

一审判决：（1）新安县政府支付第十一工程局工程款25，221，975.24元及利息；(2）驳回第十一工程局的其他诉讼请求。

一审判决后，新安县政府向最高人民法院提起上诉称：(1）原审法院对工程造价认定错误，新安县政府与第十一工程局签订的5份公路建设施工合同，全部约定工程价款一次包死，故工程造价不应以鉴定结论为依据；

(2）第十一工程局在施工中偷工减料，工程存在严重质量问题，新安县政府支出公路返修费用2,947,577.31元，另外由于第十一工程局不具备修建隧道及路面铺油的施工能力，没有相应的机器设备，新安县政府只得另请施工队施工，支付铺设沥青路面及隧道工程款5,076,699.9元，上述费用应当在工程款中予以扣减。请求二审法院依法进行改判。

二审法院查明：第十一工程局在网上公布的新安县政府欠款数额为1324万元。

二审法院认为：(1）关于工程造价。本案中公路指挥部与第十一工程局二分局1995年10月15日签订的《合同协议书》《施工合同协议条款》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认为有效。合同明确约定："以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包。"双方履行合同过程中，未对该约定理解产生异议。由此表明，合同约定的"以小浪底移民局批准下达的建安工程费总价承包"为固定价格结算方式。固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。故一审法院依照第十一工程局的申请，委托河南省建设工程咨询公司鉴定，有悖当事人意思自治原则。二审法院对工程价款的认定予以纠正。(2）关于新安县政府要求扣减质量维修费用。新安县政府上诉称第十一工程局施工的路段存在严重质量问题，其另行选择施工队伍对公路进行返修，支出返修费用

2,947,577.31元，另外又支付铺设沥青路面和修建隧道工程款5,076,699.9元。由于新安县政府在一审时未就第十一工程局施工路段的工程质量问题提起反诉，二审不能予以合并审理。(3）新安县政府已付第十一工程局的工程款超出了合同约定的建安工程费承包总价，故第十一工程局起诉要求新安县政府支付工程款及利息的请求，依据不足，不予支持；但鉴于本案合同履行过程中的具体情况，且工程已交付使用多年，根据公平原则，对于第十一工程局在网上公布的欠款数额1324万元，由新安县政府给予第十一工程局一半的补偿。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）新安县政府给付第十一工程局662万元补偿款。

案例评析：本案涉及建设工程施工合同纠纷审判实务中的一个程序性问题，在工程已经竣工并交付使用的情况下，发包人主张质量赔偿的性质属于抗辩还是反诉。

从反诉和抗辩的性质来分析，反诉是指被告向原告提出的，可以成为独立诉讼标的且能够吞并或排斥本诉原告的诉讼请求，其性质是一种独立的请求权。而抗辩是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，其目的是排斥、延缓或阻碍原告的权利。从反诉和抗辩的目的来分析，反诉是被告针对原告提出的一种独立的诉讼请求，是一种积极的防御手段，原告撤回本诉也不影响法院对反诉的审理，因此，反诉的目的在于提出独立的诉讼请求，用以抵销、排挤原告的诉讼请求。而抗辩是被告提出事实、证据用以反驳原告的诉讼请求，是一种消极的防御措施，其依附于原告的主张而存在，原告一旦撤回起诉，则法院无须再对被告的抗辩继续审理，抗辩的目的在于使原告的请求失去存在的依据。

从本案施工实际来看，涉案建设工程已竣工验收合格并投入使用多年，故，新安县政府所提的质量异议不构成对支付工程价款的抗辩理由。从本案当事人的诉辩意见来看，新安县政府提出的因质量问题发生的维修费用，其性质属于要求承包人赔偿因工程质量问题所造成损失范畴，该部分主张属于独立的诉讼请求，并不依附于原告的本诉而存在，且新安县政府主张的维修费用所涉内容需要单独进行审查，与本诉部分的工程款并不具有直接关联性。因此，新安县政府所主张的质量赔偿事宜应属于反诉范畴，现其在一审、二审程序中均未提起反诉，故不能直接以工程质量异议来对抗承包人的工程款主张，法院对此不予处理是正确的。

四、建设工程施工合同纠纷案件中的刑民交叉问题

所谓刑民交叉案件，又称刑民交织、刑民互涉案件，是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或者根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件。1）目前理论界对刑民交叉案件如何处理已经有不少研究成果，尤其是研究民间借贷类刑民交叉案件的成果较多，但对于建设工程领域的刑民交叉案件的研究较少，司法实践中是采取"先刑后民"还是"先民后刑"，或者是"刑民并进"也有不同的做法。

（一）建设工程施工合同纠纷案件中涉刑民交叉的法律现象

从司法实践暴露出的问题来看，建设工程施工合同纠纷案件涉及刑民交叉案件的事实和现象主要有：

1．偷盖公章伪造施工合同。这里主要有两种情形：一是施工人获知发包人欲对外发包工程，串通发包人的工作人员在施工人自己拟定的施工合同上盖章，然后在发包人与他人签约施工后提起诉讼，要求发包人赔偿不履行合同的违约责任和可得利益损失。二是发包人的工作人员私自与施工单位签订建设工程施工合同并偷盖单位公章，然后以发包人代理人的身份收取施工人的工程押金后携款逃逸。

2．偷盖公章对工程结算价款予以确认。这是司法实践中出现最多的一类现象，一般是施工人串通发包人员工，在自己打印的工程结算单、签证单等能够证明发包人认可施工人工程量和工程价款的单据上加盖发包人的公章，并要求发包人按上述文件确定的工程价款数额支付。

3．私刻公章并以他人名义对外发生经济纠纷。实践中，这类现象也主要分成两类：一是没有施工资质的施工人私刻有资质企业的公章、假冒该公司名义参加发包人的建设工程招标，中标后继续以该私刻公章签约并开展施工活动，之后施工人卷款离开，扔下"半拉子"工程，或在工程结束后不进行质量整改、不履行保修责任，导致发包人起诉被私刻公章的企业而案发。二是在挂靠施工过程中，挂靠人未经被挂靠人同意私刻公章，对外采购物品，工程结束后商品出售人起诉被挂靠人主张销售款，被挂靠人进行刑事报案引发。

4．假冒签名领取"甲供材料"及工程款等。工程实务中，由于承、发包人的管理不善，致使承包人的员工在没有授权的情况下，假冒签名，以承包人名义从发包人处领取工程进度款或建筑材料牟私利，由此使发包人与承包人的工程材料款、进度款等对账不符，一方向公安部门报案而引发。

（二）建设工程施工合同纠纷涉刑民交叉案件的特点

1．行为类型相对固定而集中。建设工程施工合同纠纷中，发生刑民交叉案件主要由偷盖公章、私刻公章或伪造及假冒签名等行为引发，涉嫌犯罪行为相对集中。

2．罪名类型较多涉经济类犯罪。建设工程施工合同纠纷刑民交叉案件大部分涉及合同诈骗罪、侵占罪、伪造公司印章罪、伪造国家公文罪等罪名。

3．案件专业性强且审理难度大。建设工程施工合同纠纷涉刑民交叉案件专业性强，办案人员普遍缺乏建设工程领域专业知识，增加了办案人员审理争议事实是否构成刑民交叉的审理难度。

4．案件涉及面广且程序复杂。建设工程施工合同涉及标的额大，牵涉的利益除个人利益外还涉及集体和国家利益，如何处理好解决民事纠纷与追究犯罪的关系，也是其他刑民交叉案件的处理难以涉及的问题。

（三）审判程序中需把握的几个要点

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。第11条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。刑民交叉案件，刑事部分的审理结果直接影响到民事案件的审理结果，故我们不能简单地按建设工程施工合同审理，而不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，放纵了犯罪分子；也不能置民事主体的损失于不顾而驳回起诉，将案件直接移送公检部门处理，从而导致被害人的合法权益无法得到保护。具体而言，在审理涉建设工程施工合同纠纷刑民交叉案件时，应把握好以下几点：

第一，正确把握两个认定标准，即根据民事纠纷与刑事犯罪"是否属于刑民交叉案件的处理依据。

第二，如果已受理的案件实际上不属于民事纠纷而有犯罪嫌疑，根据相关规定应当裁定驳回起诉。如伪造施工合同并进行虚假诉讼以骗取高额违约金的情形，双方间并不存在契约关系，案件不属于民事纠纷，应将全案移送公安机关或检察机关处理。

第三，如果已受理的案件确属民事纠纷，但与刑事案件存在关联，需以刑事案件的审理结果为依据，应按照《民事诉讼法》的规定中止审理。如对工程价款结算单的效力认定，应根据刑事案件的审理结果作出判断。

第四，如果已受理的案件与刑事案件不属于同一法律事实，也无须以刑事案件的审理结果为依据，人民法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，施工合同纠纷案件继续审理。如法院在审理中发现双方当事人在真实施工合同外，应发包人要求另外虚拟一份工程金额更高的施工合同，由发包人用于向银行申请贷款，发包人的行为可能涉及骗取贷款的犯罪行为，但该骗贷行为与双方间的施工合同履行纠纷不属同一法律事实，应将犯罪线索移送，民事案件继续审理。

第五，正确对待公安部门的函件。民事案件审理中发现案件涉刑民交叉可能源自两个方面：一是人民法院主动发现犯罪线索的情况，二是人民法院收到刑事案件办案机关的函告，被要求或建议中止民事案件的审理或将案件移送的情况。司法实践中，如遇刑事案件办案机关发函要求，人民法院应当认真审查，但不必然中止民事案件的审理。人民法院审查后，实质上仍需判断是属于民事纠纷还是刑事犯罪，根据"是否属于同一法律事实""民事审判是否需以刑事案件的审理结果为依据"等标准，作出相应的处理。如果案件涉嫌刑事犯罪的，应将案件移送公安或中止民事案件的审理，如果案件与涉嫌的刑事犯罪不属于同一法律事实，也无须以刑事案件的审理结果为依据，应将审查的情况函告刑事案件办案机关，民事继续审理。