第一节几种常见无效建设工程施工合同的分析认定

合同性质及效力认定是审理建设工程施工合同纠纷案件的基础。所谓无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益而无法律效力的合同。1)《民法典》第146条、第153条及第154条对于无效民事法律行为作出了规定，这是衡量合同无效一般意义上的规定，对于建设工程施工合同的效力问题，《建筑法》、《招标投标法》及最高人民法院司法解释均作了明确规定，根据法律规定并综合司法实践的情况分析，建设工程施工合同无效情形主要集中在以下几类。

一、因违反招标投标领域法律、行政规定而无效

招标、投标方式是订立建设工程施工合同的基本方式，为了贯彻《招标（一）》第1条第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合同无效。此类合同无效的原因包括两方面，一是必须招标而未招标，二是中标无效。

（一）必须招标而未招标

对于必须招标的建设工程项目，如果发包人未通过招投标程序而直接与承包人签订了建设工程施工合同，该施工合同应为无效。对于必须招标的建设工程项目范围，应从建设工程项目的性质、资金来源、投资规模等方面作出认定。

1．必须招标的建设工程项目范围

《招标投标法》第3条第1款对必须进行招标的建设工程项目作了列举式规定，即大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对于上述项目的规模和范围，《招标投标法》第3条第2款授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定具体范围和标准。2018年3月27日，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）颁布了最新的《必须招标的工程项目规定》(2018年国家发改委令第16号），同年6月6日又颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），上述行政规章规定必须招投标的建设工程范围，概括起来大致包括：(1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括；使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额

10％以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。(2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。(3）非前述资金投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。(4）前3项所涉建设项目的施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

司法实践中需注意以下几项例外情况：

第一，采取 PPP 模式的政府采购工程可以不进行招标。

依据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金［2016]90号）第9条的规定，"对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的 PPP 项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条〔1）规定，合作方可以不再进行招标"。据此，涉及 PPP 模式的政府采购建设工程，如果符合上述规定的，可以不进行招标。

第二，涉及"一带一路"建设工程中的国际标工程可以不进行招标。由于不同法域的规定不同，实践中不完全采用强制招投标的相关标准，因此对于此类国际建设工程施工合同纠纷案件的审理，不以建设项目是否属于必须招投标范围对合同效力作出认定。

第三，商品住宅建设项目不属于必须招投标范围。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委2000年第3号令）第3条明确把"商品住宅"项目纳入"关系社会公共利益、公众安全"范围，明确规定"商品住宅"项目必须公开招标；国家发改委于2018年废止了前述规定并另行发布了《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，该规范性文件的制定得到了《招标投标法》的授权，具有法律效力，新规定将商品住宅建设项目从强制招投标的范围中移出，不列人必须招投标范围，故虽商品住宅建设项目的施工合同未履行招投标手续，施工合同依然有效。

2．招标的方式

根据《招标投标法》第10条的规定，我国法律对于招标方式仅规定了公开招标和邀请招标两种方式，不包括"议标"。公开招标又称竞争性招标，是指招标人在公开媒体上刊登招标公告，吸引众多企业参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标是招标人在监督部门的监督下，随机选择3家以上符合条件的特定潜在投标人，向其发出投标邀请的一种招标方式。邀请招标属于有限竞争性招标，也称选择性招标，是招标投标两种方式之一。所谓"议标"是国外招投标法中的一种概念，招标人不发布招标公告，而直接与自己比较了解的潜在几个投标单位商讨，并确定中标人。工程实务中，除了公开招标和邀请招标外，还存在较多的"直接发包"的签约模式，即发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。直接发包方式只适用于少数不采用招标方式发包的建设工程。

（二）中标无效

中标无效的本质是违法招标、投标。《招标投标法》第43条、第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了导致中标无效的6种情形，具体表现为：招标人或其代理机构与投标人恶意串通，泄露标底；投标人串通作弊骗标或哄抬标价致定标困难或无法定标；招标人与个别投标人恶意串通、内定投标人；招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果；招标人自行确定中标人等。因中标无效而签订的施工合同，应认定为无效。实践中最常见的无效中标就是"明招暗定"，其主要特征表现为，虽然从外部形式上看招标人与投标人通过招投标程序而签订了施工合同，但事实上双方在投标前已就施工合同实质性内容进行了谈判磋商，也就是通常所说的"招标前已内定了中标人"，由此影响了中标结果，也破坏了招投标程序所应坚持的公平、公正、公开的竞争秩序，据此所签订的施工合同，应认定为无效。这种"明招暗定"导致中标无效的范围是否仅限于必须招投标项目，实践中争论一直很大，《建设工程司法解释（二）》第9条盖棺定论，规定只要当事人自愿就建设工程项目进行了招投标，就应当受到招投标法律、法规和规章的约束，就应当遵守公开、公平、公正、透明的招投标原则，否则将

会破坏正常的市场竞争秩序。因此，对"明招暗定"下的中标合同效力作否定性评价同样适用于非强制性招标项目但当事人履行了招投标程序的项目。除了上述中标无效的内容外，本着"百年大计，质量为本"的原则，对于当事人在中标合同中违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，亦应认定无效。(1)

值得探讨的是，《招标投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本价的报价竞标，如果投标人以低于成本价参与投标的行为未被招标人及评标人否决，由此而签订的中标合同效力如何，实践中亦有争议。有观点认为：中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。(2）该观点在司法实务界有一定的市场，对此，笔者不予认可，理由是：

第一，根据《招标投标法》第33条的规定，"投标人不得以低于成本的报价竞标"，根据《招标投标法实施条例》第51条的规定，投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的，评标委员会应当否决其投标，在招标人的评标委员会没有否决承包人的投标情形下，上述两项法律、行政法规均未直接规定该中标价格是否无效。《招标投标法》其他条款规定了多种中标无效情形，但低于成本价中标不在其列。因此，对于低于成本价的投标，上述法律赋予了招标人的评标委员会否决投标的权力，对于评标委员会没有否决的投标价，法律没有再去确认无效之必要和意义。

第二，对于低于成本价的判断标准，因每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，所以应依据个别成本作为判断成本价的依据，而非社会平均成本。3)但是如何认定投标人的投标价低于企业个别成本，不仅评标人无法判断，法院也难以认定，大动干戈地通过司法鉴定去查证投标价是否低于企业个别成本以对合同效力作出认定，客观上也难以执行和落实。

第三，当投标人故意以低于成本价投标报价并中标，工程竣工后又以低于成本价违规为由主张合同价格条款甚至整个合同无效，如果裁判者支持其主张，认定施工合同无效，并对合同价格予以调增，既鼓励投标人低价投标、中标后"坐地涨价"的背信心态，也扰乱了招投标市场。

第四，至今未见具有说服力的实证数据表明，合同价格的高低与工程质量的高低具有必然的因果关系。工程实务中建设工程成本高于甚至远高于施工合同价并不少见，通常亦均不会认定相关行为或者合同条款无效。

第五，如果中标施工合同约定的工程价款低于成本价无效这一规则得到确认，直接发包的施工合同是否也应按此规则认定合同效力？如果以"质量优先"名义推广至直接发包的施工合同，与尊重当事人意思自治原则相悖；如果直接发包的施工合同不予适用，则与确立该规则的立法目的与宗旨不相符。

综上，对于低于成本价的合同价格条款的效力，应以有效认定为一般原则，以无效认定为例外情况。由于承包人投标报价的故意或者过失的原因，导致中标合同价低于其成本价时，相应的法律后果理应由承包人自己承担。

二、因违反建设工程审批手续而无效

工程建设项目的开发建设，是一个从立项到竣工验收的漫长动态过程。按照法律、法规的规定，项目建设过程中必须取得"四证"，即建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证，而该"四证"的取得与否会对建设工程项目开发建设过程中形成的建设工程施工合同的效力产生影响，这也是审查施工合同效力的一个重要考量点。根据《建设工程司法解释（二）》第2条第1款的规定，"当事人以发包人未取得建设工程规划许可等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予支持"。对于"建设工程规划许可等规划审批手续"的理解和掌握，从《城乡规划法》等法律法规的规定来看，应该仅指建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，若建设工程施工合同所涉工程项目没有取得该两项行政许可，应认定为施工合同无效。

（一）未取得建设用地规划许可证的施工合同无效

建设用地规划许可证是城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定依据，是建设单位合法用地的法律凭证，也是"四证"中应当申领的第一证。根据《城乡规划法》第38条的规定，房地产开发企业在以招拍挂等方式取得土地使用权，签署土地使用权出让合同后，首先应当向城乡规划主管部门申领建设用地规划许可证。虽然该条没有具体规定未取得此许可证时所签署的施工合同无效，但若在未取得此许可证时认可施工合同的效力，将导致土地利用的混乱，并严重损害国家利益和社会公共利益。故按照《民法典》第153条的规定，应当认定据此签署的施工合同无效。另外，根据《城乡规划法》第39条的规定，"规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效"。这也说明，若无相应的规划作为前提条件和基础，则会导致签署的土地使用权出让合同无效，同样的逻辑，规划条件本来也是建设用地规划许可证取得的事实基础，故未取得建设用地规划许可证的，也必然导致建设工程施工合同的无效。

（二）未取得建设工程规划许可证的施工合同无效

建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位（房地产开发企业）进行建设工程的合法凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据，取得建设工程规划许可证属于效力性的强制性规定。实践中，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物，一般被称为"违法建筑"。故在房地产开发企业未取得该许可证的前提下，签署的建设工程施工合同应属无效。

（三）未取得土地使用权证不影响施工合同效力

土地使用权证是房地产企业拥有建设用地使用权权属的合法权利凭证。房地产开发企业在通过土地招拍挂或其他形式取得建设用地使用权后，土地使用权证的取得，仅仅是一种对房地产开发企业土地使用权权利的"登记"和"确认"行为，未申领土地使用权证，其后果是建设工程在竣工验收后申请物权登记时形成障碍，但这并不影响建设工程施工合同本身的效力。

（四）未取得建筑工程施工许可证不影响施工合同效力

建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。就其性质而言，颁发施工许可证，是建设行政主管部门审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件的一种行政管理和监督手段，该许可具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此，施工许可制度应属于管理性规范，而不是影响合同效力性的规范。从时间流程看，先签订施工合同，再申领施工许可证，故施工许可证的颁发与否，不影响施工合同的效力。

（五）行政审批通过时间影响施工合同的效力认定

需要指出的是，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，《建设工程司法解释（二）》赋予了发包人补正的机会，即在当事人起诉前取得行政审批手续的，不影响施工合同的效力。因此，行政审批的通过时间也影响建设工程施工合同的效力认定，司法实践中对此需要注意审查。

案例5未取得建设工程规划许可证的施工合同无效

-﹣王远兴、赵秋桂与华都公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）；王远兴

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：赵秋桂

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖北华都建筑有限公司（以下简称华都公司）

王远兴、赵秋桂是夫妻关系。王远兴拟建泽林镇佳园新村项目。2011年

12月31日，王远兴、赵秋桂收取华都公司工程质保金200,000元。2012年1月12日，王远兴与华都公司签订《建筑安装施工合同》，约定；"1．工程概况：工程名称为佳园新村商住楼，工程地点在湖北省鄂州市鄂城区泽林镇江碧大道，结构层数为框架17层，建筑面积为18,842.64平方米。2.承包范围及施工方式：(1）承包方式；采取包工包料，包工期，保质量，包安全的承包方式；(2）承包范围：除水电、铝合金、门窗、电梯消防，凡属本工程设计图纸范围内，均属承包范围之内．.....3．结算依据及办法：(1）包干价格以810元／平方米计算（不含附属工程和配套工程），按国家有关规定计算建筑面积；(2）以2011年12月的材料信息价格为准，若材料人工涨跌超过5%,单价应作相应调整；(3）属王远兴分包的工程，由分包单位支付分包总价1％的配合费用给华都公司。基础、支护所发生的一切费用均由王远兴负责。"合同另对违约责任、质量要求等内容进行了约定。

合同签订后，华都公司组织人员进场施工。其间，因王远兴存在违建行为，鄂州市城管局泽林城管中队分别于2012年1月9日、2月26日作出违法建设停工通知书，责令王远兴停止违建行为，办理规划许可手续。

2012年3月，佳园新村地基基础工程完工。2012年3月15日，佳园新村地基基础工程验收，华都公司自检合格，并在地基基础质量验收报告上加盖了公章；监理单位鄂州市土木建设监理有限公司、设计单位湖北高诚建筑设计院有限公司的验收意见均为同意验收合格，亦在地基基础质量验收报告上加盖了公章；勘察单位的验收意见为同意验收；王天云作为建设单位代表，亦签字同意验收合格。因王远兴未提供合法的房地产开发手续，质量监督机构未在地基基础质量验收报告上加盖公章。

因后续履行发生争议，华都公司向湖北省鄂州市中级人民法院提起诉讼，请求：(1）解除华都公司与王远兴、赵秋桂签订的《建筑安装施工合同》;(2）王远兴、赵秋桂支付华都公司工程款2,650,971.34元；(3）王远兴、赵秋桂支付华都公司工程质量保证金200,000元；(4）王远兴、赵秋桂支付华都公司停工损失80,160元。经一审法院释明后，华都公司变更诉讼请求为：

(1）确认华都公司与王远兴、赵秋桂签订的《建筑安装施工合同》无效；

(2）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司工程款2,131,350元；(3）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司工程质量保证金200,000元；(4）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司停工损失80,160元；(5）判令王远兴、赵秋桂支付华都公司工程款中的工程利润92,891.19元、塔吊租赁费175,000元、抽水费

20,400元、临时设施费50,000元、退场后钢材差价损失89,425.76元、模板木方损失90,000元。

王远兴、赵秋桂提起反诉，请求：(1）判令华都公司赔偿涉案工程返工费（以鉴定结论为准）;(2）判令华都公司承担因无施工资质和技术力量，缺乏资金，对涉案附属护坡工程多次返工等原因导致延误工期，王远兴、赵秋桂支付被拆迁人的房租等相关损失120,000元。

法院裁判：一审法院认为：(1）从双方签订的《建筑安装施工合同》的约定看，王远兴是进行商品房开发，根据《城市房地产管理法》的规定，个人不具备房地产开发的资质，王远兴的行为违反了上述法律规定。(2）王远兴的开发手续不齐全，从其提供的证据看，其提交的土地使用权证中的用地人是鄂州市宏图房地产开发有限责任公司，王远兴未取得建设用地许可证；同时，根据鄂州市规划局等部门证明，王远兴未取得建设工程规划许可证，亦未取得建设工程施工许可证，故泽林镇佳园新村1号楼地基基础工程属于违法建筑。因此双方签订的《建筑安装施工合同》违反了相关法律规定，应属无效合同。《建筑安装施工合同》无效，在地基基础经质量验收合格的情况下，华都公司可以主张工程款；王远兴、赵秋桂反诉地基基础质量不合格的理由不能成立。关于华都公司本诉的损失部分，工程造价、鉴定费、塔吊租赁费、工程质保金应子认定，其他损失缺乏依据不予采信。王远兴、赵秋桂反诉主张的损失缺乏依据，不予支持。关于民事责任的承担，王远兴作为工程的发包方，应当明知自然人不具备房地产开发的资格，同时，其开发的泽林镇佳园新村1号楼工程，无对应的国有土地使用权证，该项目也未经规划部门批准，属于违章建筑。华都公司作为工程的承包方，在工程施工前，未认真查看发包方的相关开发手续，其未尽到认真审查的义务。因此，对于《建筑安装施工合同》的无效，双方均有一定的过错，应当各自承担相应的民事责任。王远兴作为工程的发包方手续不齐全，就将工程发包，其应承担主要责任；华都公司作为承包方仅仅是未尽到审查的义务，其过错责任相应小一些，应承担次要责任，对责任承担的比例按90%、10％进行分担，王远兴与赵秋桂系夫妻关系，泽林镇佳园新村1号楼工程是双方共同经营，故赵秋桂应与王远兴共同承担赔偿损失的责任。

一审判决：(1）确认华都公司与王远兴签订的《建筑安装施工合同》无效；(2）华都公司的工程款2,131,350元、鉴定费30,000元、塔吊租赁费175,000元，损失合计2,336,350元，由王远兴、赵秋桂共同承担2,102,715元，余下的233,635元，由华都公司自行承担；(3）王远兴、赵秋桂支付华都公司工程质量保证金200,000元；(4）驳回华都公司的其他诉讼请求；(5）驳回王远兴、赵秋桂提出的反诉请求。

判决后，华都公司、王远兴、赵秋桂均不服，均向湖北省高级人民法院提起上诉。

华都公司上诉称：(1）一审判决认定华都公司对《建筑安装施工合同》无效具有过错并判令华都公司自行承担工程款10％的损失错误；(2）一审法院对损失的具体认定存在错误。请求改判一审判决第2项，在一审判决的基础上增加判决由王远兴、赵秋桂承担工程款233,635元、停工损失54,000元、临时设施费50,000元，合计337,635元。

王远兴、赵秋桂上诉称，本案所涉工程的地基基础未经质量验收合格，故付款条件尚不成就；一审法院对双方责任比例认定不当，王远兴是自然人，没有资格发包房地产工程，王远兴对自己的行为是否合法并不知晓；华都司作为法人单位，对自己的行为是否合法完全清楚，应承担主要责任。故请求撤销一审判决，依法改判。

二审法院认为，根据《城乡规划法》第40条第1款"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证"的规定，王远兴在湖北省鄂州市鄂城区泽林镇内进行建筑物建设，应当向有关城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。王远兴截至一审辩论终结前，尚未取得建设工程规划许可证。在此情况下，王远兴与华都公司签订《建筑安装施工合同》,委托华都公司在城市、镇规划区内进行建筑物建设，有可能破坏城市整体布局，进而损害社会公共利益，其行为违反了该条效力性禁止性规定，一审判决认定《建筑安装施工合同》无效并无不当。对于双方各自的过错比例，因王远兴在未取得建设工程规划许可证的情况下，即与华都公司签订《建筑安装施工合同》，致《建筑安装施工合同》无效，王远兴作为完全民事行为能力人，有足够的认知能力认识自己行为的违法性，并有能力预判该行为在法律上产生的后果，也应自行承担相应的法律责任。王远兴在明知其未获得行政许可的情况下，仍然与华都公司签订《建筑安装施工合同》，此行为是导致合同无效的原因，王远兴应对此负有过错责任。华都公司作为一家专业的施工公司，在工程施工前，未能认真审查发包方的相关行政审批手续，未尽到全面的审查义务，一审判决华都公司对合同无效承担一定的责任并无不当。由于王远兴系以宏图开发公司泽林镇佳园新村项目的名义与华都公司签订的合同，而且华都公司在合同中约定发包方负责办理开工前属于发包方应办理的一切手续，一审判决对华都公司与王远兴、赵秋桂过错责任的比例划分并无不当。涉案的地基基础工程完工后，曾于2012年3月15日进行了工程验收，监理单位、设计单位、勘验单位均同意验收合格并在验收报告上签字或盖章，王天云作为建设单位代表也在报告上签字。故王远兴、赵秋桂并无证据证明该地基基础工程质量不合格，其以质量是否合格不明为由拒付工程款的理由不能成立。据此，原审法院对于合同效力、双方过错及付款条件等事项所做判决均是正确的。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

判决后，王远兴、赵秋桂不服，向最高人民法院申请再审，认为二审判决对双方责任比例的认定及华都公司实际投入金额认定有误，请求撤销二审判决，依法查清华都公司对该工程实际投入的直接材料损失，依据过错责任大小予以改判。

最高人民法院再审认为，根据查明事实，讼争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《城乡规划法》第40条第1款的规定，"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民、政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方的王远兴因违反该强制性规定，其与华都公司签订的《建筑安装施工合同》应认定无效，原判对此认定正确。案涉建设工程地基基础工程完工后，2012年3月15日华都公司自检合格，并在地基基础质量验收报告上加盖了公章；监理单位鄂州市土木建设监理有限公司、设计单位湖北高诚建筑设计院有限公司的验收意见均为同意验收合格，亦在地基基础质量验收报告上加盖了公章；勘察单位的验收意见为同意验收；王天云作为建设单位代表，亦签字同意验收合格。王远兴、赵秋桂向一审法院申请工程质量鉴定后又放弃，亦无证据证明该地基基础工程质量不合格，现以质量是否合格不明为由拒付工程款的理由原审法院不予支持并无不当。根据《合同法》第58条［1)"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"的规定，华都公司为履行《建筑安装施工合同》，进行了地基基础工程的施工，并为此投入了大量的资金，其投入劳务及建筑材料已物化于地基基础工程中，该部分投入应作为华都公司因合同无效而受到的损失，由双方按过错大小分担。综上，二审法院对本案合同效力、双方责任以及后果处理均正确。

再审裁定：驳回王远兴、赵秋桂的再审申请。

案例评析：本案例涉及建设工程项目未取得建设工程规划许可证而导致施工合同无效的法律问题。

建设工程在施工之前必须取得相应的行政许可，《建设工程司法解释（二）》第2条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理为由请示确认合同无效的，人民法院不予支持。对于上述司法解释的理解，需要注意的是，该条款所指向的审批手续是建设工程规划许可和建设用地规划许可的审批手续；如果施工过程中上述规划审批没有办理的，在起诉前通过行政审批手续的，施工合同应认定为有效。但是如果有证据证明发包人能够办理审批手续而未办理，再恶意主张请求确认施工合同无效的，法院不应予以支持。

本案中，涉案的建设工程项目并未取得有关行政主管部门的规划许可批准，而截至本案涉讼前仍未取得建设工程规划许可证，从双方举证的材料也未发现存在行政部门已批准行政规划而发包人故意不办理相关手续的情形，因此所对应的建设工程施工合同应为无效，并根据施工合同无效的法律规定处理当事人间的工程折价补偿款结算纠纷。

三、因承包人违反施工企业资质管理规定而无效

《建筑法》第26条及《建设工程质量管理条例》第25条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以

任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《建设工程司法解释（一）》第1条第1~2项对承包人违反施工企业资质管理规定的行为亦作出否定性的效力评价，即由此所签订的施工合同无效。承包人违反施工企业资质管理规

定的情形主要涉及两种情况，一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

（一）承包人没有施工资质或超越施工资质承揽工程

建筑施工企业资质管理是行政许可的范畴，属于政府管制行为，是对从事建筑施工的企业进人市场的一种准入性审查。资质是每个建筑施工企业所必须具备的素质，要想承包施工任务，进行工程建设，首先就得申请相应的建筑企业资质，并接受相关部门的监督和管理，《建筑法》第13条以及《建筑业企业资质管理规定》第3条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的建筑业企业资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。工程实务中，没有施工资质或施工资质不达标的，意味着施工企业没有能力进行该建设项目的施工建设。在招投标管理中心公开招标的建设工程中，投标人均须提供企业施工资质证书及安全生产许可证等相关证件，国家行政管理部门通过对申请施工许可证的审查加强了承建工程的施工企业资质管理，因此，承包人没有施工资质或超越施工资质承揽工程，一般均发生在发包人直接发包的施工合同中。

建筑企业资质根据具体业务的不同，又可以将其分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个类别。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。例如，建筑工程施工总承包企业又可以分为特级、一级、二级、三级。施工劳务资质不分类别与等级。国家住建部于2014年11月6日通过的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）对于各等级资质可以承接施工的工程规模及条件作了详细规定，对于承包人是否超越施工资质承建工程，可以根据承包人的资质证书比对上述"资质标准"予以判断。需要指出的是，在某些特殊情况下，法律对于施工单位的资质不作要求。《建筑法》第83条第3款规定："抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。"根据这一规定，涉及抢险救灾、临时房屋建筑及农民自建低层住宅这三类建筑的施工活动，即使承包人未取得建筑施工企业资质，所对应的施工合同的效力不应作无效认定，这在审判实践中需予以注意。对于这一规定的理解，笔者认为，抢险救灾及其他临时房屋建筑的施工，具有时效性、临时性和简易性特点，不可能也没有必要对施工人的施工资质按相关行政规定予以管理。涉及农民自建低层住宅的建设，司法实践中需要把握三个方面，一是"农民自建"是指农民自己施工或将工程发包给个体工匠或建筑企事业单位；二是"低层住宅"是指两层（含两层）的住宅建筑；〔1）三是仅限于住宅，即农村房屋中非住宅房屋仍受《建筑法》调整，承包人必须具有相应的施工资质。

（二）没有施工资质或资质较低的承包人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程目前建筑领域大量出现的是没有施工资质或施工资质较低的实际施工人借用有资质的施工企业名义去签订施工合同，即通常所称的"挂靠"，也是工程实务中常说的"借名合同""戴帽子合同"。通常表现为个人或企业不具备相应的施工资质而与具备资质要求的施工企业签订挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的"管理费"（或"挂靠费")，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、银行账户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。

由于实践中的情况非常复杂，挂靠行为的操作手段愈发高端，表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，准确查明是否存在借用施

工资质事实即挂靠施工已成为司法实践的一大难题。可以从以下几方面着手审查：

第一，审查实际施工人在项目实施中的地位和作用。

无施工资质的挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预结算情况，而被挂靠人一般不参与其中，整个项目的承接、磋商、管理、结算等与其关联性不大。这也是目前我国建筑市场施工资质准入制度带来的一个弊端，持有一个高等级施工资质就等于抱着一棵"摇钱树"，坐等别人来挂靠缴费，这成了一个较为普遍的现象。具有讽刺意味的是，施工资质等级越高，被挂靠的机会越多，"经营业绩越好"，施工资质也越容易进一步升级。

第二，审查工程负责人的身份情况。

频繁出现在施工合同、会议纪要、结算协议及其他施工文件上的项目负责人，一般而言均是挂靠人本人或者挂靠企业派出人员，他们与被挂靠人之间没有合法的人事或劳动合同、工资及社会保险关系，而被挂靠人一般不参与工程的施工管理，除了盖章签约外，其他施工文件中很少见其影子。

第三，审查工程款的走向和损益分配。

实践中，发包人支付工程款的方式有两种，一种由挂靠人直接领取，还有一种是发包人向被挂靠人支付，被挂靠人在扣除一定比例的挂靠费和保证金后支付给挂靠人。另外，整个施工合同的损益及经营风险，在挂靠施工模式下，均由挂靠人承担，而被挂靠人仅收取固定金额或固定比例的收益（管理费或挂靠费），不承担施工经营风险。

虽然《建筑法》第26条及《建设工程司法解释（一）》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，施工合同无效，但是实践中还存在例外情况，需要在案件审理中予以注意。有些地方政府出于"税收落地"政策或保护本地企业的考虑，规定本地建设工程项目的承包人必须是在本地注册登记的建筑企业，由此出现技术力量强、资金雄厚、具有高等级施工资质的企业借用当地低等级施工企业名义承接工程项目、签订施工合同的怪现象。类似"施工资质倒挂"现象违反了《建筑法》的规定，属于行政部门处理的范畴，但不属于《建设工程司法解释（一）》规定的无效情形，不能轻易认定为无效。笔者认为，法律禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该立法的价值取向是基于"质量优先"的原则。故认定借用施工资质情形下的施工合同有效与否的关键在于，挂靠人本身所具备的建筑施工资质等级是否与实际承揽的建设工程所匹配、相符合，从而确保施工质量符合国家标准。如果挂靠人实际承揽的建设工程与其自身的资质等级相符，符合立法精神，相对应的施工合同应认定为有效。

（三）承包人资质缺陷对分包合同效力的影响

如前所述，承包人违反施工企业资质管理规定而签订的施工合同无效，在此情形下，承包人与实际施工人所签订的分包合同的效力是否也无效，即前手合同无效是否会影响下游合同的效力，对此问题，理论界及实务界均有不同的观点。有观点认为，分包合同也应认定无效，总包合同是分包合同的权利来源和基础，在总包合同无效的情况下，分包合同缺乏有效的基础。还有观点认为，从施工资质的管理出发，分包合同应认定无效，否则就是变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，最终造成建设工程的质量安全隐患。1）相反观点则认为，施工合同的效力取决于承包人的资质而非发包人的施工资质，应根据分包合同的实际施工人资质确定合同效力，不能因承包人缺乏施工资质而否定分包合同的效力。笔者认为，对于分包合同的效力认定，要从合同效力的独立性原则出发作出判断。国家设立相关制度禁止无施工资质或借用施工资质承接工程等行为，不惜动用公权力干预私权的最终目的是确保工程质量，而工程质量取决于实际施工人的施工水平与能力，如果分包合同的实际施工人具有对应的施工资质，工程的施工质量能够得到保证，则法律不应过多对私权之合意予以否定，应充分尊重民事主体之间的意思自治，对于此类分包合同的效力应予以认定，否则对于实际施人的合法权益因分包合同无效而造成损失，这也不符合公平原则，我们也期待最高人民法院能对此能尽快作出解答。

案例6实际施工人借用资质签订的施工合同无效

-﹣刘树兴与合发公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏合发鑫煌房地产开发有限公司（以下简称合发公司）

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘树兴

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏云阳集团有限公司（以下简称云阳公司）

2009年8月17日，合发公司发出招标文件，就皇家花园一期工程进行招投标。2009年9月7日，云阳公司向合发公司发出投标函及工程量清单报价表，并承诺50万元投标保证金与投标书同时递交。

2009年6月4日和9月7日，经营者为刘树兴的常州市武进区邹区凯佳建筑材料加工厂分别向合发公司电汇20万元和30万元作为云阳公司的投标保证金。2009年9月22日，虞荣寿与刘树兴签订承诺书，约定；刘树兴系云阳公司合发皇家花园工地总承包人，工地项目所有材料、安全、资金收付、质量等与虞荣寿无关，虞荣寿不得参与；刘树兴给虞荣寿的业务费按合同总价的2％支付，另外每月支付虞荣寿工资5000元，帮助协调工地及大合同双方事宜；2％的业务费按大合同的付款和比例同步支付。

2009年10月10日，合发公司与云阳公司签订皇家花园一期工程二标段( D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）施工合同，约定由云阳公司承接合发公司开发的皇家花园一期二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）工程的桩基、土建工程，工期自2009年10月10日至2010年6月10日，工程款为3110万元，一次性包死，有增加工程量除外，计算时按综合单价及优惠比例进行结算。

2009年11月6日，云阳公司与合发公司皇家花园工程项目部签订《工程承建施工合同》，项目部负责人虞荣寿及代表人刘树兴在合同上签名，约定：云阳公司将其总承包的合发公司开发的皇家花园一期二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）委托给皇家花园工程项目部承建，工程造价按云阳公司与建设方签订的承包合同约定，最后由建设方审计确定；云阳公司收取工程总价

10％的管理费，该工程所涉及的所有规费、税金由云阳公司承担；工程款在扣除管理费后支付给皇家花园工程项目部。合同签订后，刘树兴遂组织人员和材料实际施工。

2010年5月3日，丹阳市建设工程管理处向合发公司、云阳公司及常州市武进建设工程有限公司发出告知书，要求立即停止施工，在施工安全隐患消除、工程质量经有关部门鉴定合格后，抓紧补办各项手续，补缴各项规费和基金，手续完备后，才能恢复施工。此后，本案工程停工至2010年10月15日。

2010年10月15日，合发公司与云阳公司签订《建设工程施工合同》，约定：合发公司将皇家花园一期二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）的桩基、土建施工安装发包给云阳公司，工期自2010年10月25日至2011年11月15日；工程价款为固定价40,644,500元，结算时只调整数量，单价按投标文件执行，风险范围以外合同价款按照定额套用，但必须执行投标文件优惠幅度，清单中没有的项目，依据招标图纸所述工作内容，承包方应承担相应的一切施工风险；3％质量保修金，2年期满经验收后一次性结算；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

上述建设工程完工后，2012年5月3日，经建设单位、监理单位、施工单位及设计单位共同验收为合格。

元，其中包含50万元保证金。截至2012年9月10日，云阳公司已经支付给虞荣寿24,665,572.48元。其中包含部分承兑汇票以及2012年9月10日支付的82万元代付材料款。2013年1月11日，云阳公司又支付给虞荣寿1,579,494元，该款由刘树兴直接领取支付工人工资。

2012年7月31日，刘树兴诉至江苏省镇江市中级人民法院，请求判令合发公司、云阳公司：(1）支付工程14,910,075元，并支付迟延付款利息

497,002.5元；(2）赔偿停工损失3,084,857元；(3）返还垫付的各项检测费377,312元；(4）赔偿承兑汇票贴息损失784,840元。

法院裁判：一审审理期间，法院根据刘树兴申请，依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定，鉴定结论为：合同外增加工程造价286,775.85元，合同内工程造价37,224,986.38元，停工损失费1,178,775.77元。

一审法院认为，刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同，应当认定刘树兴与云阳公司之间存在挂靠关系，依照《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定，合发公司与云阳公司分别于

2009年10月10日和2010年10月15日签订的皇家花园一期工程二标段（ D 、 E 、 F 、 G 区及1~4号楼）施工合同及建设工程施工合同，以及云阳公司与皇家花园工程项目部签订工程承建施工合同均无效，但涉案工程已经竣工并验收合格，合同所约定的工程款可以参照适用，故依照2010年10月15日签订的建设工程施工合同作出的鉴定意见可以作为本案认定工程款的依据。

一审法院判决：(1）合发公司支付刘树兴工程款11,177,832.78元；(2）合发公司以10,352,689.75元为基数在欠付范围内自2012年5月20日起按照同期同类银行贷款利率向刘树兴支付利息损失至实际付清为止；(3）驳回刘树兴的其他诉讼请求。

一审判决后，合发公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉称：(1）合发公司将本案工程通过招投标发包给云阳公司，云阳公司再转包给第三人虞荣寿，工程款支付也是按这一合同关系支付的，合发公司、云阳公司及虞荣寿均不承认刘树兴是实际施工人，因此刘树兴作为本案原告不符合法律规定。(2）合发公司与云阳公司于2009年10月10日签订的施工合同及2010年10月15日签订的建设工程施工合同均为有效，原审法院以刘树兴系通过虞荣寿借用云阳公司与合发公司签订施工合同为由，认定上述两份合同无效是错误的。(3）原审法院以鉴定结论作为本案工程款的结算依据与所有合同约定均不相符，对于让利、停工损失部分认定均存在错误。故请求撤销原审判决第1项、第2项，改判决驳回刘树兴全部诉讼请求。

二审法院认为，云阳公司就本案工程与合发公司于2009年10月10日签订施工合同后，于2009年11月6日与虞荣寿和刘树兴签订工程承建施工合同，后于2010年10月15日再次与合发公司签订施工合同，工程实际由刘树兴施工完成。合发公司、云阳公司、虞荣寿虽均不认可刘树兴为实际施工人，但合发公司在原审庭审中认可本案工程最初系由虞荣寿与其进行洽谈，后虞荣寿借用云阳公司资质承接工程。本案工程的保证金50万元由刘树兴直接向合发公司交纳，合发公司在2012年7月13日向刘树兴委托律师回函中亦认可收到上述50万元保证金，并称刘树兴为项目的"实际施工承包人"；云阳公司认可虞荣寿与其为挂靠关系，而虞荣寿在2009年9月22日与刘树兴即已签订承诺书，明确刘树兴为本案工程的总承包人，虞荣寿不得参与。故原审法院认定刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订施工合同，刘树兴系本案工程的实际施工人，并无不当。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定，"建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，应当根据《合同法》第52条第5项1）的规定，认定无效"。故合发公司与云阳公司签订的两份施工合同均应认定为无效。原审法院对涉案合同效力认定正确，对工程款认定也正确。

二审判决；驳回上诉，维持原判。

二审判决后，合发公司向最高人民法院申请再审，仍然认为双方合同有效，二审法院对工程款认定有误。

再审认为，根据一审、二审查明的事实，刘树兴没有建设工程施工资质，其通过虞某借用云阳公司资质与合发公司签订建设工程施工合同。一审、二审法院根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2项的规定，认定合发公司与云阳公司2009年10月10日和2010年10月15日签订的两份建设工程施工合同无效合法有据。由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设的行为，违反法律的禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，国家行使公权力确认合同无效，不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案程序的影响，故合发公司关于合同有效的再审理由不成立。另，一审、二审法院对于工程造价及停工损失部分的认定均正确，合发公司主张工程款认定有误的再审理由不能成立。

最高人民法院再审裁定：驳回合发公司的再审申请。

案例评析：本案是一起典型的没有施工资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程合同的纠纷案件。

建筑施工事关重大，要求建筑企业有相应的施工资质，其根本目的是保障工程质量，在建设工程施工合同案件中，对于合同效力的认定首先需要审查的就是施工主体的资质问题。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，只有具备相应资质等级的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应施工资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不适格而无效。

《建设工程司法解释（一）》第1条第2项明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定合同无效。所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，工程承包人并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的企业或者个人组织施工，工程承包人仅收取一定数额的管理费作为出借资质的对价。在建筑市场上，借用企业资质，一般采用的方式是挂靠。借用资质主要特征为：(1）签订施工合同的承包人实际不参与施工，也不派人在现场进行管理；(2）实际施工人组织人力、物力进行现场施工，与建设单位进行沟通协调；(3）承包人向实际施工人收取一定数额的管理费；(4）有些合同在履行过程中，所有工程款都是由建设单位直接向实际施工人支付。

本案中，虽然形式上签订合同的主体是云阳公司，首先，合发公司自认本案工程最初系由虞荣寿与其进行洽谈，后虞荣寿借用云阳公司资质承接工程，故合发公司对于云阳公司仅是名义上的投标人和合同签订人这一事实是明知的；其次，实际履行中，由刘树兴直接向合发公司缴纳保证金并组织施工，云阳公司认可虞荣寿与其为挂靠关系，而虞荣寿也在承诺书中明确刘树兴为本案工程的总承包人，虞荣寿不得参与。因此，法院最终认定刘树兴通过虞荣寿借用云阳公司资质与合发公司签订施工合同，涉案的两份建设工程合同应认定无效。

本案值得探讨的是，根据《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，实际施工人可以作为原告提起追索工程价款的诉讼仅限于违法分包合同及非法转包合同中，挂靠行为中的实际施工人不能突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款。本案的审理中，三级法院在刘树兴是否具有原告主体资格问题上没有进行审查，笔者认为，此问题应引起读者注意。

四、因肢解发包或非法转包、违法分包而无效

《建筑法》第24条规定："提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包．....．不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。"《建设工程质量管理条例》第7条第2款规定："建设单位不得将建设工程肢解发包。"上述法律法规对于肢解发包的定义与效力作了一个明确规定，对于发包人将建设工程肢解发包的施工合同效力，最高人民法院在《建设工程司法解释（一）》及《建设工程司法解释（二）》中均未作出规定，但这并不意味着肯定肢解发包的施工合同效力。肢解发包的行为，违反了《建筑法》的强制性规定。根据《民法典》第153条的规定，应认定为无效，由此，对于肢解发包所引申出的数个施工合同，应均认定无效。实践中，随着行政管理部门的监管力度加大，肢解发包的空间被急剧压缩，实践中建设单位直接肢解发包的情况较为少见，更多的是通过指定分包的方式来规避法律规定，从而出现肢解发包与违法分包的交叉认定，这不影响对相关施工合同效力的认定，本节对此亦不再展开。

（二）违法分包

分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包从法律效力上分为合法分包和违法分包。合法分包主要是指分包主体符合施工资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包，分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：(1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件单位的；

(2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。综合上述法律规定，对于违法分包的审查应从以下几个要素予以把握：分包给不具备资质的单位或个人、未经约定或发包人认可的分包、将主体结构施工分包、二次分包以上。对于违法分包的施工合同之效力，我国法律是明确予以否定的，根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，承包人违法分包建设工程签订施工合同的行为无效。

工程实务中，除了工程分包，还存在大量的劳务分包合同。《建筑法》第29条第1款规定了总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位除《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项规定的违法分包的类型及分包内容外，合法分包强调对于专业工程范畴的分包须有总承包合同约定或经得发包人同意，劳务分包涉及劳务作业，不涉及专业工程范畴，不以合同约定或建设单位认可为条件，也不属于"二次分包"。对于劳务分包合同的效力主要审查劳务分包人是否具有劳务作业的相应资质，根据《建设工程司法解释（一）》第7条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同是有效的。针对劳务分包合同的效力审查除了审查劳务分包人的劳务作业资质和资质范围外，还需要注意防止以劳务分包为名行工程分包之实。劳务分包企业只具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。具体判断要审查分包内容是否指向分部分项工程以及计取工程款的内容，区别在于劳务分包的指向对象是简单劳务作业、计取的是工程结算栏目包含在直接费中的人工费和一定的管理费，而工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是材料及人工成本、税金和利润。

（三）非法转包

1．非法转包的性质特征

《建设工程质量管理条例》第78条第3款对转包的性质和定义作了明确的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包主要有全部转包和肢解分包两种形式，不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的，一旦认定转包关系成立，对应的施工合同就应认定为无效。其特征为：转包人不履行施工合同的全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；转包人将合同权利义务全部转让给第三人，其以高额管理费的方式获取利益。

2．非法转包与挂靠施工的区别

实践中转包行为与挂靠行为两者有相类似之处，转包人与被挂靠人均是在签约承接建设工程后全部由他人施工，自己不履行施工合同的全部义务，一般均以管理费名义收取相应的好处。区别在于，在项目招投标到合同的签订过程中，挂靠人全程参与，甚至在被挂靠人出面签订的施工合同上施工单位负责人签名一栏也是由挂靠人签名，被挂靠人实际不参与其中；而转包行为中，工程项目的前期运作包括签约均由转包人负责。一般而言，转包中能承接工程靠的是转包人与发包人的关系，而在挂靠施工中工程的承接更多的是依赖挂靠人与发包人的关系。另外，转包行为严格说是一种倒卖合同的行为，往往收取的所谓"管理费"的比例较高，而挂靠施工中，一般挂靠费的比例相对较低，这也是一个可以作为参考的依据。司法实践中要对此予以甄别，准确区分认定两种合同的不同性质。

3．关联公司间的转包行为无效

对于实践中常见的建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司施工的现象，该行为是否属于转包，实务界也存在不同理解。国家住建部办公厅就此问题专门向全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会致函请示。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于2017年9月4日作出回复，回复中虽然没有明确该行为就是非法转包，但强调"禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人","法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理"。）笔者认为，承包人与其子公司虽属关联企业，但两者是独立法人，从法律意义上讲是不同的单位，对于两者的施工资质管理也是分别进行的，因此，该行为属"承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人"，符合转包的构成要件，应认定为非法转包，并确认相关的施工合同无效。