第二节  无效建设工程施工合同的法律后果

《民法典》第157条规定："民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该人行为，取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"该条规定基于不当得利规则明确无效民事法律行为的后果是返还财产或折价补偿，基于缔约过失责任制度规定了民事法律行为无效的损害赔偿责任，这也是对于一般无效合同的请求权基础和处理原则的规定。对于无效施工合同，《民法典》第793条第1款特别规定："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"司法实践中，施工合同无效的后果处理主要涉及折价补偿款纠纷、质量纠纷和损害赔偿纠纷等三方面问题，《建设工程司法解释（一）》第2条、《建设工程司法解释（二）》第3~4条对此分别作出了规定，实践中应准确理解并适用。

一、以建设工程质量合格为先决条件并参照合同约定计付工程折价补偿款

建设工程施工合同因其自身特殊性而与一般普通无效合同有所区别。特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投人的劳务和建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效合同恢复原状的返还原则，只，能适用折价补偿的方法解决合同无效的后果处理。但是建筑工程又不同于普通物品，因其特定性质，对其价值通过鉴定方式予以折价补偿，耗时费力，成本高昂，不符合诉讼经济原则，故《民法典》第793条第1款以参照合同约定的工程款方式实现折价补偿，从司法实践反映的情况看，对于无效施工合同的工程价款结算问题，应把握以下几点：

（一）建设工程质量合格是前提

在施工合同无效的情况下，如果建设工程质量合格，承包人可以参照施工合同的约定请求发包人支付建设工程折价补偿款；对于建设工程质量不合格的，应由承包人予以整改，待整改合格以后，承包人才可以参照施工合同的约定请求发包人支付相应的建设工程折价补偿款。司法实践中应注意把握以下几点：首先，应明确在无效施工合同中，所谓的工程价款的性质是折价补偿款，参照合同执行不能理解为"无效按有效执行"。其次，应重点审查建设工程质量合格与否。这里所指的建设工程质量合格，既包括通过竣工验收手续的建设工程，也包括未完工的在建工程。如果建设工程质量存在缺陷的，还应区分造成工程质量缺陷的原因，是承包人的施工原因造成的，还是发包人的原因造成的，重点审查承包人在其中有无过错。如果能排除承包人原因的，虽然工程质量有缺陷，也应按质量合格的规定由发包人支付相应的工程折价款。最后，承包人可以获得工程折价补偿款的数额或计算方式参照合同约定的价款或者计价原则执行。这一规定既尊重当事人意思自治，又符合诉讼经济和效率原则，又可避免承包人获取高于施工合同的约定工程价款，毕竟基于无效施工合同的请求权基础是缔约过失责任，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

（二）"参照合同约定"包括与工程价款结算相关联事项

对于《民法典》第793条第1款及《建设工程司法解释（一）》第2条规定的"参照合同约定"是否仅指合同价款或工程价款结算方式，司法实践中有不同的理解。笔者认为，基于无效施工合同对后果的处理采取了"折价补偿"这一特点，"参照合同约定"应作宽泛的理解，与工程价款结算相关联事项均应归人其中。无效施工合同约定的付款条件、付款时间、利息、下浮率、工期等事项，虽不涉及价格计算，但与工程价款支付密切相关，也应属于价格条款的组成部分，仍应在进行工程折价款结算时参照适用，否则易造成一方因合同无效而获得高于合同有效时的利益。如施工合同约定工程结算价款分期支付的，施工合同虽然无效，但对于工程折价款的支付仍应按照施工合同的约定予以分期支付，否则承包人将因施工合同的无效而提前获得工程价款，显然与法理不符。当然，这种宽泛的理解不应包括违约条款在内，违约金及违约损失的性质不属于价格计算的组成部分，因施工合同无效，违约条款也无效，不应继续适用，承包人如因此而遭受损失的，根据《建设工程司法解释（二）》第3条的规定，根据双方的过错大小、损失程度及相互间的关联性进行综合考量，在确保利益平衡的基础上作出认定。

（三）涉"违法建筑"的工程价款应区分不同情况予以处理

对于未取得建设工程规划许可证及建设用地规划许可证的建设工程，依据《城乡规划法》的规定，应认定为"违法建筑"，根据《建设工程司法解释（二）》第2条之规定，"违法建筑"所涉的施工合同应为无效。对于该"违法建筑"已完成施工且工程经竣工验收合格的，承包人是否仍可以参照施工合同的约定向发包人主张工程折价补偿款，司法实践中存在不同的观点。笔者认为，基于我国目前各地的实际情况，"违法建筑"的出现和存在有种种原因和背景，同时从"违法建筑"的处置来看，并非所有的"违法建筑"均会产生全部拆除的法律后果，有局部拆除的可能，也有依法通过行政措施等补正为合法建筑的可能。因此，人民法院在审理此类纠纷时不应拘泥于"违法建筑"的合法性问题，而应区分两种情况分别作出处理，一是当地政府或行政主管部门已作出责令限期拆除决定或强制拆除决定的，乃至已经拆除了"违法建筑"的，应计算承包人投人的人工费、材料费、机械费等实际损失，并结合双方的过错大小予以分担；二是当地政府没有作出"违法建筑"认定的，或者没有责令拆除的，双方可以参照合同约定计算工程折价补偿款。

（四）经修复仍未质量合格的工程价款不予支付

施工合同虽然无效，但承包人仍应承担质量保证责任，这是其获得工程折价补偿款的基础。根据《民法典》第793条第2款第2项及《建设工程司法解释（一）》第2条之规定，对于建设工程质量不合格或者经修复仍未合格的，承包人请求发包人支付工程折价补偿款的请求不能支持。同时，对于承包人已收取的工程价款根据无效合同的返还财产原则，应判令返还给发包人。对于因质量不合格所造成的其他损失，包括拆除不合格的建筑物费用、发包人不能如期使用建筑物的损失等，根据双方的过错大小及损失与过错间的因果关系，一并作出处理。司法实践中需注意的是，应避免搞"一刀切"，要注意审查承包人已完成的建设工程中是否具有可利用部分，不能因为工程质量不合格而对承包人物化在建筑工程中的投入全盘否定，以避免利益失衡。在进行质量鉴定时应对可利用部分的工程价值进行评估，对于质量不合格的程度、危害程度以及无法修复的原因等进行综合考量，除承包人已完成的建设工程经司法鉴定不具有任何利用价值、需推倒重建或花费更大价值予以修复外，应适当考虑承包人在施工过程中已支付的材料费、人工费等实际支出费用，本着公平原则追求最大可能的利益平衡。

案例7建设工程质量合格的无效施工合同承包人可以参照合同约定取得工程折价补偿款-﹣建安公司与历下工程处等建设工程施工合同纠纷案

基本案情：申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称建安公司）

申请再审人（一审原告、二审上诉人、原被申诉人）：济南市历下区城乡基础建设工程处（以下简称历下工程处）。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、原申诉人）：济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司（以下简称建安十分公司）

原审第三人：济南市历城区城市建设综合开发公司（以下简称历城开发公司）

2003年10月14日，历城开发公司与建安十分公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定："工程名称为将军小区12＃住宅楼；工程内容为1~6层，面积6640.74平方米，阁楼444.31平方米，砖混结构住宅楼一幢，半地下室，地上六层，阁楼独立户；合同价款5,101,236元（720元／平方米 x 7085.05平方米）；采用可调价格合同，单位平方米造价一次包死；±0.00以下变更不做任何调整，±0.00以上按实际发生量调整编入工程结算，变更部分所用材料、设备须经双方认可．....."

2003年10月15日，历下工程处（乙方）与建安十分公司（甲方）签订《工程施工协议书》，该协议约定，甲方将承建的开发公司建设将军小区12#住宅楼交由乙方负责施工，其工程承包范围等所规定的条款均执行甲方与开发公司所签订的施工合同约定，另执行以下附加条款：甲方应承担招投标将军小区12＃住宅楼所发生的费用，其余施工企业承担的一切费用由乙方承担；甲方扣除工程总造价9％后，余款由乙方作为本工程最终结算值（扣款中包含税金）；乙方在该协议中加盖历下工程处三处章。2003年11月3日，山东恒信建筑设计有限公司与历城开发公司共同作出《关于高墙王将军住宅小区9#、

12＃楼施工图设计的变更说明》载明12＃号楼套用10＃住宅楼图纸，阁楼改成独立户，以及其他建筑做法变更等。2003年11月8日，历下工程处与韩还师签订《工程施工协议》约定，涉案工程交由韩还师负责施工。

2003年11月30日，涉案工程开工。2005年1月25日，经验收为合格标准。2005年9月1日，建安十分公司向历下工程处发出《结算通知书》，通知历下工程处结算。

2006年2月8日，经历城开发公司委托，山东正义有限责任会计师事务所作出《基建工程结算审核报告书》，载明：原报送合同造价为5,101,236元，审增阁楼面积增加224,388元，磨砂玻璃增加5250元，变更签证增加114,239.66元，合计原工程造价5,445,113.66元。审定工程造价为4,357,232.91元（不含建设方供材965,171.56元，维修费18,321.3元）。

因工程款结算产生争议，历下工程处向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起诉讼，请求判令建安十分公司与建安公司支付工程欠款3,547,734.42元并支付延期利息。

在一审诉讼过程中，经历下工程处申请，法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定单位出具两个鉴定结论：

(1）依据原合同包死单价计算，工程造价为5,516,913.6元，由于未提供合同价中所含甲方供材资料，未扣甲方供材造价；(2）依据施工图纸按实计算、丙级三类取费后计算，工程造价为7,521,255.36元，扣减甲供料后造价为6,764,354.16元。

法院裁判：一审法院认为，建安十分公司承建开发公司建设的将军小区12＃住宅楼后，将涉案工程转包给历下工程处施工，其与历下工程处签订的工程施工协议书违反了法律的强制性规定，该协议无效。因历下工程处施工的工程经竣工验收合格，建安十分公司应当向历下工程处支付工程款。历下工程处与建安十分公司约定，工程处承包范围等均执行建安十分公司与历城开发公司所签订的施工合同约定，建安十分公司扣除工程总造价9％后，余款由历下工程处作为本工程最终结算值。因建安十分公司与历城开发公司约定，按照单位平方米造价一次包死，地下室不计算面积。故历下工程处与建安十分公司的结算工程造价应为单位平方米造价一次包死，且地下室不计算面积。据此，应当采用鉴定结论1，历下工程处的最终结算值为5,098,160.23元，建安十分公司已付款4,670,382.26元，尚欠427,777.97元，对于迟延付款部分，建安十分公司还应支付相应利息损失。

一审法院判决：(1）建安十分公司于向历下工程处支付工程欠款427,777.97元；(2）建安十分公司赔偿历下工程处以274,833.16元为基数自2006年4月28日起，以152,944.81元为基数自2007年4月28日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；(3）建安公司对建安十分公司的上述债务承担连带清偿责任；(4）驳回历下工程处的其他诉讼请求。

历下工程处不服一审判决，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉称，虽然双方约定了包死价格，但涉案工程有重大设计变更，合同一次性包死的价格已经不具有参考价值，应当据实结算工程价款，故请求二审法院采纳鉴定结论2来认定工程造价。

二审法院认为，一审适用无效合同约定的包死条款来确定施工设计变更后的工程款显失公平。因为该无效合同包死条款适用的前提条件是施工图设计没有变更、工程量没有变化，而本案所涉工程在进入施工后，施工图设计发生了变化，工程量明显增加，一审再参照合同约定认定工程价款不正确。从一审委托立信公司所作出的两个鉴定结论看，二者的差距巨大，很显然只参考合同约定所作出的鉴定结论1不能真实反映历下工程处实际施工的工程量；而依据变更后的施工图等资料所作出的鉴定结论2能够真实反映历下工程处实际施工的工程量，故应当以鉴定结论2作为认定本案所涉工程价款的依据。

二审法院判决：(1）维持一审判决第3项、第4项及案件受理费、鉴定费的负担；(2）变更一审判决第1项为，建安十分公司向历下工程处支付工程款1,485,180.03元；(3）变更一审判决第2项为，建安十分公司赔偿历下工程处以1,300,513.14元为基数自2006年4月28日起，以184,666.89元为基数自2007年4月28日起，至判决履行之日止利息；(4）驳回历下工程处其他上诉请求。

建安十分公司不服二审判决，向检察机关提出申诉称，涉案工程造价应该按照合同约定的每平方米720元包死单价进行结算。2010年7月16日，最高人民检察院作出高检民抗（2010)38号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。

在此期间，历下工程处亦向最高人民法院申请再审称，二审法院存在重复扣减工程的情况，且对部分价款认定有误。

最高人民法院以（2010）民抗字第68号民事裁定，指令山东高院再审本案。

山东高院再审认为，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定表明，承包人要求参照合同约定主张工程价款的，可以按合同约定的计价标准计算工程款。但本案中，历下工程处主张由于原合同施工图纸作出了重大变更，原合同的平方米造价一次性包死已经不具有诉讼中的参考价值。在双方没有形成新的结算依据的前提下，按实际工程量据实结算符合公平原则。原二审依据鉴定机构按实际施工的工程量所作出的鉴定结论2作为确定工程造价的依据并无不当。最高人民检察院主张施工合同无效，亦应按合同约定计算工程造价缺乏法律依据，对其抗诉不予支持。另，历下工程处主张部分价款存在重复扣减的申诉理由成立，故对历下工程处的部分申诉请求予以支持。

山东高院再审判决：(1）撤销山东高院二审判决；(2）维持济南中院一审判决第3~4项；(3）变更济南中院一审判决第1项为建安十分公司向历下工程处支付工程欠款2,173,960.12元；(4）变更济南中院一审判决第2项为建安十分公司赔偿工程处以1,968,629.85元为基数自2006年4月28日起，以205,330.27元为基数自2007年4月28日起，至判决履行之日止利息。建安公司、历下工程处均不服山东高院再审判决，向最高人民法院申请再审。

建安公司申请再审称，涉案工程应当参照合同约定进行结算。

历下工程处申请再审称，再审判决适用的结算原则正确，但是部分价款的认定存在错误。

最高人民法院再审认为，首先，建安十分公司与历下工程处签订的《工程施工协议书》因违反法律的强制性规定而无效。对此建安十分公司以及历下工程处均有过错，均应承担相应的法律责任。其次，本案参照合同约定结算工程价款有法律依据。按照《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。再次，本案工程项目未有重大设计变更，因此不存在据实结算的基础。所谓"阁楼改为独立户"在双方合同中早已约定，不能视为重大设计变更。最高人民法院再审期间，调查了恒信建筑设计公司，该公司亦证实12＃楼套用10＃住宅楼图纸，12＃楼阁楼从面积的改造上看，根本不构成重大设计变更。通过上述证据足以认定，涉案工程项目未进行重大设计变更，据实结算工程价款也就失去了存在的基础。最后，本案参照合同结算工程价款较为公平。建安十分公司、历下工程处只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给历下工程处；历下工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与历下工程处只是收取固定利益，不承担任何经营风险。经山东正义会计师事务所审核，认定涉案工程总造价为5,322,404.47元，建安十分公司与历城开发公司对此均予认可。如果本案采纳鉴定结论2的工程造价为7,521,255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能获得固定收益，反而要补差额200余万元。故此，按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客观情况，且无显失公平之处，应予采纳。

最高人民法院再审判决：(1）撤销山东高院再审判决、二审判决；(2）维持济南中院一审判决。

案例评析：本案例涉及无效建设工程施工合同如何结算工程折价补偿款的法律问题。

《民法典》第793条第1款明确规定："建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。"根据该条款，对于无效建设工程施工合同的工程折价补偿款结算，首先，必须基于建设工程质量合格这一前提条件。如果建设工程质量合格，承包人可以参照施工合同的约定请求发包人支付建设工程折价补偿款。其次，"参照合同关于工程价款的约定"是指承包人可以获得工程折价补偿款的数额或进行工程折价补偿款结算的方式参照合同约定的价款或者计价原则执行。这一规定既尊重当事人意思自治，又符合诉讼经济和效率原则。最后，"参照合同关于工程价款的约定"还包括与工程价款结算相关联事项，包括无效施工合同约定的付款条件、付款时间、下浮率、工期等事项，这些约定虽不涉及价格计算，但影响工程折价补偿款支付，也应属于价格条款的组成部分，仍应在进行工程折价款结算时参照适用，否则易造成一方因合同无效而获得高于合同有效时的利益。

本案中，涉案施工合同因非法转包而无效，但建设工程质量合格并已投人使用，故双方应参照无效施工合同的约定结算工程折价补偿款。对于折价补偿款的数额，司法鉴定出具了两个结论，基于无效施工合同的请求权基础是缔约过失责任，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，因此采信司法鉴定结论1更符合法理。

二、无效建设工程施工合同并不免除承包人的工程质量保修责任

无效合同的一般处理规则是各自返还财产或折价补偿；同时，合同无效，除清理结算等条款外，其余约定均为无效。由此引申出一个问题，承包人是否还需承担合同约定的保修期内的工程质量保修责任？如前文所述，无效施工合同的承包人获取工程折价补偿款的前提是工程质量合格，承包人的质量保证责任在其获取工程价款时已得以实现，故对于建设工程施工合同无效后承包人是否仍需承担工程质量保修责任，实践中有争议，法律对此也没有相关的规定。笔者认为，基于建设工程施工合同的特殊性，对施工质量合格的建设工程，无效施工合同的承包人在参照合同约定获取了相应的工程折价补偿款后，仍应承担工程质量保修责任。虽然《民法典》及《建设工程司法解释（一）》仅规定了承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程折价补偿款，依据公平原则和权利义务一致性原则，合同规定承包人应承担的义务也应参照适用，这里同样包括质量保修责任、质量保证金及保修期限。假如基于合同无效的理论，合同中约定的质量保修责任条款无效，发包人无权预留质量保证金，承包人也不用承担质量保修责任，则承包人既可以获得全额工程价款，又不用花费人力、物力去应对可能会发生的质量保修义务，这将使承包人基于无效合同获得的利益超过有效合同，这在法理上站不住脚。因此，就公平角度而言，承包人在参照合同约定获取工程折价补偿款的同时，也应参照合同约定承担质量保修责任；据此，也应当允许无效施工合同的发包人参照合同约定预留质量保证金。对于无效施工合同承包人应承担的工程质量保修责任的方式、范围、保修期限，应参照施工合同的约定执行，施工合同没有约定的，按照相关行政规定执行。

需要注意的是，因出借资质、非法转包、违法分包而导致合同无效的，承担工程质量保修责任的主体不仅仅是无效施工合同的承包人，《建筑法》第66条、第67条明确规定，对建设工程不符合质量标准造成的损失，承包人与接受分包或者转包的单位承担连带赔偿责任，出借资质的建筑企业与借用资质的单位或个人承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释（一）》第25条规定及《建设工程司法解释（二）》第4条亦作了类似规定。损失的赔偿既包括了对建筑物的修复义务，也包括了金钱在内的给付义务。故违法分包及非法转包的实际施工人、出借施工资质的挂靠人与被挂靠人对其施工部分的建设工程亦应承担工程质量保修责任。

根据无效施工合同的自身特点，司法实践中对于建设工程质量保修纠纷的处理，应根据承包人的施工资质确定履行保修责任方式和实施主体。首先，承包人履行质量保证责任的方式是多样的，施工维修或者支付维修费用均是履行质量保证责任的方式，在理解和适用时不能仅仅局限于承包人自己施工维修。其次，在施工合同因为承包人缺乏施工资质而导致无效的情况下，如果由承包人履行保修义务，继续对工程质量问题进行施工整改、修复，与法律对于施工人的资质管理要求相背离。因此，不能由承包人自己来履行保修义务，而应由有资质的第三人代替承包人履行保修义务，这里可由承包人自行委托并经发包人确认，也可由发包人自行委托，相应的修复费用由承包人承担。最后，如果施工合同非因承包人施工资质原因导致无效的，则仍应由承包人承担质量瑕疵的保修义务。

三、损害赔偿责任的认定应以过错与损失之间的因果关系作为判断依据

《建设工程司法解释（二）》第3条第1款对建设工程施工合同无效的损害赔偿责任作了规定："建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。"对于合同无效，通说认为无过错一方请求由过错一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，[1）而缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括既得利益损失等。因此，只有当事人有过错，才能承担相应的民事法律责任，即过错与损失之间具有因果关系。无效施工合同的损害赔偿责任自然属于缔约过失责任，应根据发包人和承包人的过错程度承担相应的赔偿责任。根据上述司法解释的规定，这里的损害赔偿责任所针对的损失特指无效合同所造成的实际损失，而不包括可得利益。综合建设工程的特点和法律规定，涉及无效建设工程施工合同的损害赔偿责任认定应从以下几方面予以把握：

（一）无效施工合同关于损害赔偿约定条款的认定与适用

首先，依据《民法典》第155条的规定，无效民事法律行为自始没有法律约束力，因此，无效施工合同中约定的违约金条款也应归于无效，对于承、发包人因合同无效而遭受损失的赔偿，不能直接适用违约金条款予以解决。其次，对于损害赔偿数额的确定应通过双方当事人举证予以认定，能够查明具体损失范围和数额的，不能直接按合同约定条款认定。

最后，基于实践中存在实际损失难以举证的客观情况，如果严格按照举证不能的规则处理，可能对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在无效施工合同对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程折价补偿款的处理规则，在司法实践中也可以参照合同约定赔偿损失，(1)如参照无效施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。

（二）发包人基于施工合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

发包人提出损失赔偿请求是基于施工合同无效是因承包人的过错而造成的，从实践来看，因承包人的过错导致施工合同无效的情形主要为：无施工资质或超越资质等级承揽建设工程、挂靠施工、非法转包或违法分包等。因此发包人可以主张的损失赔偿范围可以包括以下几个部分：

第一，为签约而实际支出的费用。具体包括因办理招投标手续所支出的费用、订立合同支出的费用、准备或实际履行合同支出的费用等。

第二，工期索赔，即针对工期延误所造成损失的索赔。因承包人的原因导致工期延误，主要是基于承包人的施工能力问题，也包括因施工资质被处罚而停工等，而工期延误导致发包人不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，还可能会导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。故虽然施工合同无效而致合同约定的工期条款及违约条款等均无效，但这不意味着承包人可以不再承担工期延误责任，发包人还是可以参照合同约定的工期要求承包人赔偿工期延误损失，但这个损失仅包括已经实际发生的损失，对于尚未发生或可能会发生的损失不能主张，待以后损失确定了再另行主张。需要指出一点，实践中发包人对于建设工程逾期竣工导致的实际损失很难举证和界定，如果简单地适用举证规则导致其权利丧失，那么在实体处理上会造成严重利益失衡，而运用法官自由裁量权来解决该问题又显得缺乏依据，影响到适法统一性，因此"参照无效施工合同约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包人的损失，并结合双方的过错程度来确定责任分担",(1）不失为一条很好的解决之道，更符合公平原则和诚实信用原则。

第三，工程质量问题造成的损失。对于工程质量问题带来的损失赔偿，《民法典》第801条明确规定："因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。"对于承包人应承担的质量保证责任，前文也已作了充分阐述，这里不再展开。这里主要把握的几点如下：一是要确定工程质量问题造成的损失范围，包括不能使用及修复带来的损失，也包括工程质量问题导致的发包人或第三人人身和财产的损失，需要发包人举证证明具体损失额。二是正确认定工程质量问题的产生与承包人过错间的关系，注意审查发包人对于工程质量问题有无过错，区分发包人与承包人的责任，根据双方的过错大小对于损害后果的影响来确定各自责任承担比例。三是要区分施工合同无效的原因与工程质量问题产生的原因，建设工程存在质量问题不一定是合同无效引起的，严格审查损失与过错间的因果关系，避免将建设工程质量问题产生的损失一概归责于导致合同无效的过错方。

（三）承包人基于施工合同无效向发包人主张损失赔偿的认定

因发包人原因导致合同无效的情形，主要包括规避招标、虚假招标或者建设工程未取得规划审批手续等。实践中，基于建设工程施工合同无效而给承包人造成损失的情形，主要为建设工程被行政管理部门叫停而造成的停、窝工损失以及建设工程项目中止不再继续施工带来的损失。

第一，无效施工合同签订后未继续履行的损失。主要包括承包人因办理招投标手续而支出的费用、订立合同及为履约准备而支出的费用，具体的损失额需要承包人举证证明。如前所述，承包人主张损失赔偿的请求权基础是缔约过失责任，因此对于施工合同被解除而导致的可得利益，应不予支持。

第二，因施工合同无效而导致的停、窝工损失。建设工程施工过程中发生停、窝工的原因有多种，更多地与合同效力并无直接关联，要正确予以区分并适用不同的裁判规则解决损失赔偿纠纷。一是停、窝工事实的发生与合同效力无关的，按过错责任原则处理相关损失。如因发包人未履行合同义务造成的停、窝工，由过错方发包人承担赔偿责任；因承包人施工不规范而被行政管理部门处罚暂停施工的，该停、窝工损失由承包人自己承担，如果由此造成工期延误的，承包人还应赔偿发包人相应的损失。对于停、窝工损失额的具体认定，本书将在工程款结算章节作详细分析，这里不予展开。二是停、窝工的发生源于施工合同无效，应根据双方对于合同无效的过错责任大小分担相关损失。如承包人的施工被行政管理部门叫停是源于发包人缺乏规划许可证审批手续的，该损失的产生与发包人的过错有直接因果关系，应由发包人承担相应的损失。如果承包人对于建设工程无规划许可等事实明知但仍签约、继续施工等，承包人对于合同无效也有过错，由此发生的停、窝工损失根据双方的过错大小按比例承担。在认定停、窝工具体损失数额时，还需审查承包人有无采取适当措施避免损失的扩大，对于承包人放任损失扩大部分，应不予支持。

第三，因施工合同无效而导致施工终止带来的损失。承包人因施工合同无效而导致施工终止并撤场，由此遭受的损失除上面两点外，还涉及"违法建筑"的施工被行政管理部门叫停而引发的损失赔偿问题，对此应以承包人已投人的人工费、材料费、机械费等实际损失来确定损失范围，并根据双方造成施工合同无效的过错大小予以分担。