第三节  "黑白合同"的正确认定与处理

由于建设工程从招投标到合同签订等众多环节存在大量不确定因素，而信息的不对称性使建设方难以判断投标人的经验、技术及履约能力等要素。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标的结果，作为建设工程领域一种特殊而又常见的现象，"黑白合同"由此大量产生。"黑白合同"在大型基建项目中的普遍存在，不仅破坏了公平、公正、公开的市场竞争秩序，更造成了工程质量隐患，危害了社会公共安全和群众生命财产安全。因"黑白合同"而导致的工程款结算纠纷在司法实践中也大量出现。基于此，严格甄别"黑白合同"，有助于更准确地理解和适用法律，打击违规违法现象。

一、"黑白合同"的定义及表现形式

（一）"黑白合同"的概念

"黑白合同"从严格意义上讲，它不是一个法律概念。"黑白合同"一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查＜中华人民共和国建筑法）实施情况的报告》，该报告表述："所谓'黑合同'就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。"国家发改委对此也作出过规定，对于国家规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方与施工方必须要在招投标之后才能依据招投标结果签订合同；招投标合同签订后必须报国家管理建设工程的部门备案；建设工程完工后，合同当事人应当依据备案合同进行结算。1)《建设工程司法解释（一）》第21条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。"《建设工程司法解释（二）》第1条第1款规定："招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。"《建设工程司法解释（二）》第9条规定："发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行签订的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。"综合全国人大常委会、国家发改委及最高人民法院的上述规定，我们可以给出一个定义，所谓"白合同"是指无论是否属于必须招投标范围，建设工程只要经过招投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；"黑合同"是指招标人与中标人在中标合同外另行签订的，与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。

这里需把握三个关键点：一是建设工程项目不区分是否属必须招投标范围，只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；二是不再以中标合同是否经过备案作为判断依据（不再强调中标备案合同应该是与国务院住房和城乡建设部取消备案制度相衔接），而是结合中标通知、投标文件等作出判断；三是如果"黑合同"的内容与"白合同"不一致并未构成对"白合同"实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由的体现。

（二）"黑白合同"的表现形式

现实中，"黑合同"往往比较隐蔽，从形成原因及时间顺序看主要有以下几类表现形式：第一种，在招投标之前发包人与承包方已就建设工程项目的施工问题达成合意或签订合同，在招投标行为开始之前就内定了承包人中标，经过形式上的招投标程序确定承包人中标，双方再签订"白合同"，这就是典型的"明招暗定"。此类型的"黑白合同"因事先串标违反了《招标投标法》第43条之禁止事先议标的规定，属于典型的虚假招投标行为。第二种，在招投标过程中，中标人尚未确定，招标人以中标为条件与投标人之一达成合意，双方签订"黑合同"，再由招标人发出中标通知并签订中标合同，但双方均确认实际按"黑合同"执行。第三种，招标程序结束，中标人已经确定并签订了中标合同，在此之后至施工结束前的时间内，招标人利用自己的优势地位，要求中标人与自己以补充协议方式修改中标合同中关于工程范围、价款、工期、质量等条款，形成实质上的"黑合同"。

（三）"黑白合同"的认定标准

建设工程施工存在周期长、涉及面广、复杂问题多等特点，实践中双方存在几份协议的现象并不少见，我们不能机械地把中标合同外的其他合同一概定性为"黑合同",《建设工程司法解释（一）》以"实质性内容不一致"作为司法判定"黑合同"的实质性要件。从《招标投标法》的有关规定看，对于两份合同性质的认定，没有将合同签订时间作为一个标准，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为"黑白合同"或者"阴阳合同"的情形。因此，在判断"黑白合同"时，都无法绕开判断中标合同所涉及的实质性内容条款进行变更与正常的合同变更的界定。对于实质性内容的判断应从四方面进行比对：

1．比对工程范围

工程范围决定了承包人的施工边界和利润的多寡，实践中因设计变更、规划指标调整等带来的工程范围改变不属于背离中标合同实质性内容，更多的是发包人以指定分包的方式改变了承包人的施工范围。通过指定分包等方式变更承包人施工范围的，应认定为背离了中标合同的实质性内容。

2．比对建设工期

投标人在投标文件中确定的竣工日期是决定其能否中标的关键要素之一，在施工过程中，在施工设计、施工范围没有发生重大变化的情况下，发包人与承包人另行签订协议缩短或延长工期，也是背离中标合同实质性内容的一种。

3．比对工程价款

变更工程价款是"黑白合同"最常见的典型现象，《建设工程司法解释（二）》第1条第2款对4种典型变相降低工程价款的形式作了规定，除此之外，实践中出现的让利、下浮结算款、改变计价方式等也应认定为背离中标合同实质性内容。

4．比对工程质量

施工质量与承包人的施工能力密切相关，尤其是工艺要求高的建设项目，更是对承包人的施工能力提出要求，这也是我国实行施工资质等级规定的初衷。对于超越自身施工能力的工程项目，承包人在中标后，与发包人达成的降低工程质量和工艺要求的协议，亦应认定为背离中标合同实质性内容。

二、"黑白合同"的效力及性质认定

当前理论界及实务界对于"黑白合同"的效力存在一种误区，主流观点认为当事人在中标合同外另行签订"黑合同"违反了国家法律禁止性规定，一律应为无效。对此，笔者不能认同，"黑白合同"现象违反法律规定，确实不应提倡，但是对于"黑白合同"的效力评价应根据不同的情况区别对待。遗憾的是，我国现行法律及司法解释在界定建设工程"黑白合同"时回避了对其效力的认定，仅指明以哪份合同作为工程价款结算的依据。

（一）"黑白合同"效力之争的法理分析

法律行为之所以发生法律效果，是因为行为人具有发生该法律效果的意愿，这种意愿包含在行为人的意思表示之中，所以法律行为的效力都取决于意思表示的内容。1）建设工程"黑白合同"本质上是一系列的合同行为，意思表示是其基本要素，应当遵循意思表示理论的一般原则。

追本溯源，笔者认为，建设工程领域"黑白合同"本质是典型的"通谋虚伪表示行为"，缔约主体的真实意思表示是希望"黑合同"发生效力，中标的"白合同"仅是应付行政机关的监管要求，并不希望其发生法律效果。通谋虚伪表示在《民法典》第154条中定义为"恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为"。实践中处理建设工程"黑白合同"纠纷往往只能从是否存在恶意串通、违反法律强制性规定或其他有意思瑕疵的角度认定，以至于出现效力认定混乱的情况，未能有效约束当事人规避法律的行为。

一般而言，通谋虚伪表示整体上可以拆分出三个相对独立的法律行为：第一，对外部的虚假行为；第二，对内部的隐藏行为；第三，外部行为不产生内部效力的通谋行为。"黑白合同"构成通谋虚伪表示，可以拆分为"黑合同"、"白合同"、通谋合意三个法律行为，这三个法律行为相对独立，通过通谋合意串联起来。因此，认定"黑合同"与"白合同"的法律效力，不能脱离当事人之间的通谋合意，通谋合意是"黑白合同"的特殊性所在，也是认定其法律效力的关键所在，尤其是针对"白合同"的法律效力。至于"黑合同"的法律效力，构成隐藏行为应当依据招投标法律规定单独认定，不受"白合同"效力的影响。在有通谋合意的情况下，"白合同"是建设单位与施工单位通谋一致用于建设主管部门备案的虚假表示，双方当事人都无意发生"白合同"约定内容的法律效果。根据通谋虚伪表示的一般效力规则，"白合同"无效，对当事人不具有法律约束力。"黑合同"是相同的主体就同一工程私下签订与"白合同"的实质性内容不一致的实际履行的秘密协议，构成"白合同"的隐藏行.为。先有通谋合意而签订的"黑合同"属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为，应认定为无效。

需要注意的是，标前"黑白合同"与标后"黑白合同"都违背《招标投标法》的禁止性规定，二者不会因为签约时间节点而影响其虚伪行为的本质。因此，不应将签约时间节点作为认定"黑白合同"效力的标准，而应以事先是否有通谋合意来进行认定。

（二）不同"黑白合同"的效力认定

1．标前合意的"黑白合同"均无效

对于标前合意，实践中主要表现为是在招投标之前，招标人与潜在的投标人就施工合同实质性内容进行谈判并达成合意，双方签订合同或在中标合同后根据标前合意另外签订了一份合同，甚至有的工程项目在进行招投标之前施工企业就已进场施工。依据《招标投标法》第43条的规定，"在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判"；依据该法第53条的规定，"投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的"，中标无效。标前签约属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为，《建设工程司法解释（一）》第1条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。所以，这种情况下，无论是中标前后签订的"黑合同"还是中标的"白合同"，均应认定为无效。这有利于《招标投标法》实现规范社会招标投标活动的目的，同时也是维护市场竞争秩序的需要。

2．合法招投标下的中标合同亦存在无效情形

最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条〔1）规定，当事人违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定为无效。这类情况在实践中主要是中标后，承、发包双方仅签订了一份施工合同（中标合同），从形式上看，该份中标合同似乎不存在"黑白合同"的问题，但是该份施工合同的内容在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面与招投标文件的内容不一致，根据《建设工程司法解释（二）》第10条（2）的规定，应以招投标文件及中标通知书作为适用依据，就这个意义而言，该中标合同亦可归入宽泛意义上的"黑白合同"范畴。根据前述规定，如果该中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，虽然是正常的、合规的招投标，不考虑"黑白合同"的效力影响，中标合同即"白合同"本身亦应认定为无效。

3．标后签订的"黑合同"不能作为结算工程价款依据

所谓标后签约是指"黑合同"签订于"白合同"之后，双方在招投标开始前及招投标过程中并未达成合意。招标人与中标人在招投标过程中并不存在《招标投标法》规定的中标无效情形，首先应认定中标有效。在中标合同外双方另外又签订了一份合同，两份合同对工程价款、工程质量、工程期限等约定内容不一致，在此情况下中标合同即"白合同"应为有效并无争议，但对于中标合同外的所谓"黑合同"是否应认定无效值得商榷。一般认为，根据《招标投标法》第46条第1款的规定，"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"，据此"黑合同"应为无效。

对此笔者认为，根据相关法律和司法解释的规定，在中标有效的前提下，承、发包双方在招投标程序结束后签订的"黑合同"不能作为双方结算工程款的依据，这一点应在审判实践中予以坚持。但并不能据此就认定"黑合同"无效，双方当事人在招投标过程中并没有"通谋虚伪"的合意去破坏招投标程序，由此在标后所签订的"黑合同"不应被认定为无效，具体阐述如下：

第一，认定"黑合同"无效缺乏法律依据。《建设工程司法解释（一）》第21条规定"应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"，这一规定回避了"黑白合同"的效力问题，仅仅约定工程价款结算以中标合同即"白合同"为依据，"黑合同"不能作为结算依据。《建设工程司法解释（二）》延续了这一思路，在第1条、第9条、第10条均强调了中标合同优先级地位，并没有规定"黑合同"无效，故认定"黑合同"无效缺乏法律依据。

第二，"黑合同"没有违反法律效力性强制规定。中标后签订的"黑合同"违反的是《招标投标法》第46条第1款的规定，而对于违反本条款的法律后果按《招标投标法》第59条规定，仅承担"责令改正"或者"罚款"的行政责任。因此不能认定该条款是效力性强制性规定，应当认定为管理性强制性规范。所以中标后签订的"黑合同"并不能因为违反《招标投标法》管理性强制性规范而无效。

第三，"黑合同"没有侵犯其他投标人的合法权益。从司法实践中反映出的情况分析，"黑合同"对于"白合同"内容的改变，往往是对承包人不利的，承包人基于"黑合同"非但没有获益，相反其收益较"白合同"减少，因此招标人和中标人在经过合法招投标程序后再签订"黑合同"并不必定会对其他投标人的利益产生实际的影响，不符合《民法典》第154条规定的无效情形，不应被认定无效。当然，如果经审查，"黑合同"对于"白合同"实质性内容的改变导致其获益，客观上也侵害了其投标人的合法权益，破坏了招投标程序的公平、公开、公正的秩序，则应根据《民法典》第154条之规定，认定"黑合同"无效。

第四，"黑合同"对于实质性内容外的约定具有约束力。如果"黑合同"约定的内容在没有违反国家强制性规定的情况下，即没有违反工程建设强制

性标准、没有任意压缩合理工期、更没有降低工程质量标准的情况下，"黑合同"不能想当然地认定为无效，只是与中标合同的优先地位而言，由于现阶段法律有明确规定，其不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据。但是对于中标合同中没有规定的事项，如违约责任、安全，管理等方面，"黑合同"中相关的约定，依旧具有约束双方的效力。

三、"黑白合同"认定规则在审判实践中的运用

对于"黑白合同"在审判实践中的认定及适用，应依照《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》规定，根据建设工程项目的特点、招投标活动的情况以及"黑白合同"内容的差异特点等进行分别处理。

（一）中标无效，"黑白合同"均无效，按实际履行的合同执行依据《建设工程司法解释（二）》第11条第1款的规定，"当事人就同一工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持"。该条秉承了无效施工合同的结算原则，体现了质量优先的立法精神。同时，对于中标无效情形下的工程价款结算，结合《建设工程司法解释（一）》第1~2条的规定，应作如下理解：第一，中标无效的，"黑白合同"均为无效，不再考虑以何优先适用的问题。第二，建设工程施工合同的效力并不是结算工程价款的首要因素。第三，在工程质量合格的前提下，双方应按照实际履行的合同结算工程价款，如果实践中存在多份合同而无法判断实际履行哪一份合同，则应按"后合同优于前合同"的原则，参照最后签订的施工合同结算建设工程价款。

这里需指出，一是"参照合同约定"并非完全"按照合同约定"。在合同无效的情形下，承包人获取工程款的前提必须是建设工程质量合格，而评定工程质量合格的标准，如果施工合同约定的标准符合国家及行业标准的，参照合同标准执行；如果合同约定的标准低于国家及行业标准的，应按国家或行业标准作为工程质量验收标准。二是如果工程质量不合格且无法修复合格的，则应按照一般无效合同的处理原则，承包人负责将该部分工程拆除并将发包人支付的工程款返还。此外，若因发包人过错导致合同无效的，发包人对己方的损失自行承担，同时应该赔偿承包人施工过程中发生的人工费、材料费等实际支出费用；若因承包人过错致使合同无效的，承包人亦应向发包人承担赔偿责任；双方都有过错的，按过错大小承担相应赔偿责任。

（二）中标有效，"白合同"优先适用

《建设工程司法解释（一）》第21条及《建设工程司法解释（二）》第1条、第9条、第10条均规定了在中标有效的前提下，应按中标合同确定双方的权利义务，这些规定赋予了中标合同优先级地位。《建设工程司法解释（二）》将中标合同优先适用的范围从原来的工程价款扩展到工程范围、建设工期及工程质量等实质性内容，如果"黑白合同"在工程范围、建设工期、工程质量及工程价款等实质性内容不一致的，按中标合同执行。

实践中尚需注意，"白合同"优先适用也有限制和例外，根据《建设工程司法解释（二）》第10条的规定，如果"白合同"与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据。

司法实践中对于"白合同"优先适用存在的困惑是：当"黑合同"确定的工程范围小于或大于"白合同"（中标合同）时，是否仍然按"中标合同确定双方权利义务"？从合同性质分析，"黑白合同"工程范围不一致，其导致的后果必然是工程价款的变化，其性质是合同"实质性内容不一致"，根据《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》的规定，双方应以中标合同作为结算工程价款的依据。但是在实践中，承包人已根据"黑合同"确定的工程范围进行了实际施工且已通过竣工验收质量合格，相比中标合同约定的工程范围，承包人可能多付出或少付出施工投人，如果单纯地按中标合同或招投标文件确定的工程范围结算工程价款，必然会对其中一方构成不当得利，有违公平原则。对此，笔者认为，对于这一问题，应根据"黑合同"的签订时间并结合工程范围的变动程度分别作出认定：第一，"黑合同"签订于中标前或实际进场施工前，鉴于工程范围的变动涉及设计变更、工程量预算等诸多事宜，并非简单地随意改变，应认定承、发包双方存在"通谋虚伪表示行为"，依据《招标投标法》第43条、第55条的规定，中标无效，即"黑白合同"均无效，对于工程价款的结算参照无效施工合同的相关规则处理。第二，如果"黑合同"签订于承包人施工过程中，且工程范围的变动程度较小，可以在承包人的施工过程中继续进行下去，此时如果予以废标而重新进行招投标，从效率和经济成本的角度考虑，是不妥的。同时，在施工过程中，发包人对于建设工程进行适当的设计变更也是一种常态，是合理现象，这种设计变更没有对原定工程范围发生质的改变。因此，对于工程范围变动程度较小的行为应认定是对"白合同"的合理变更而对变更效力作肯定性评价，对于相应的工程价款结算按变更后的工程量为计算依据。第三，虽然"黑合同"签订于承包人施工过程中，但工程范围的变动程度较大，对承包人的利益影响也较大，"黑合同"的签订在性质上是一份新合同的建立，该行为已严重违反了《招标投标法》的规定，其实质上已构成废标，等同于"应招标而未招标"，应按照违反招投标领域法律、行政规定的相关法律原则及规定处理。司法实践中，对于工程范围变动程度的认定，应结合施工设计图的对比、工程价款的变动比例等综合作出认定。

（三）分包合同的工程价款结算不受前手"黑白合同"效力的影响

在工程实务中，分包合同经常出现这样的约定："当承包人与发包人就工程价款结算标准发生变更时，分包合同的工程价款结算亦随之调整。"当承包人与发包人对于中标合同的工程价款数额或计价标准进行变更构成"黑白合同"时，分包合同的工程价款结算如何确定？是继续按原分包合同的约定进行结算，还是根据变更后的标准结算？司法实践中对此存有争议。有观点认为，根据最高人民法院相关司法解释对于涉"黑白合同"工程价款结算的规定，承包人与发包人的价格变更约定不能适用，双方仍应按中标合同进行结算，那么分包合同结算参照的依据不复存在，仍应按原约定标准进行结算。笔者对此持不同意见，笔者认为，分包合同的工程价款结算应按变更后的数额或计价标准进行，即分包合同的工程价款结算不受"黑白合同"效力的影响，理由是：

1．分包合同不受招投标法律规定的约束

中标合同的工程价款变动受招投标程序相关法律的约束，但对于分包合同的工程价款调整并无相关的法律强制性规定。分包合同的签订并非通过招投标程序建立的，招投标程序的相关规定、规则，对其没有约束力，故其关于工程价款结算标准的变更不受"黑白合同"相关法律规定的规制。

2．分包合同具有独立性

从合同性质来看，分包合同对于中标合同而言是相对独立的，不仅工程价款条款独立于中标合同，对工程价款结算标准的变更也独立于中标合同，而这种变更约定体现了签约双方的真实意思表示，根据合同意思自治原则，应予以尊重。就另外的角度而言，如果中标合同没有发生工程价款结算标准的变更，分包合同的签约双方在履约过程中自行对合同价格条款进行变动，这种变更对合同双方是有约束力的，故分包合同的独立性还体现在不受中标合同效力变更的影响。

3．分包合同结算变更仅是形式上借用了中标合同的约定内容

虽然分包人与实际施工人并未直接签订工程价款变更协议，但当实际施工人确认中标合同的工程价款或计价标准变更时，意味着分包人与实际施工人对于分包合同的工程价款结算也进行了变更约定，具体约定的内容，就是中标合同约定的变更内容。分包合同的约定变更是独立的，一旦确立即对合同双方具有约束力，仅仅是形式上将变更的内容借助于前手协议来表达，而这恰恰是司法实践中容易陷入认识误区之处。

案例8中标无效情形下"黑白合同"均无效，应按实际履行的施工合同进行结算-﹣汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：汕头市建安（集团）公司（以下简称汕头公司）上诉人（原审被告）：北京秦浪屿工艺品有限公司（以下简称秦浪屿公司）

2007年3月1日，汕头公司与秦浪屿公司及案外人中泰国际投资有限公司签订《工程质量保证金使用约定》，约定汕头公司提供工程保证金3000万元，用于秦浪屿公司投资北京八达岭景区项目的施工认证银行验资，验资后，该款项在本项目工程的施工中支出使用。

2007年4月19日，通过招投标程序，秦浪屿公司与汕头公司签订《建设工程施工合同》，约定秦浪屿公司将八达岭景区西部停车场综合服务设施的土建、装饰、电气、暖通、消防、给排水等工程发包给汕头公司施工，合同价款为79,150,668元；开工日期为2007年4月20日，竣工日期为2008年6月20日；工程范围为总承包；合同专用条款第6条约定了合同价款与支付，其中第23.2条约定合同价款采用可调总价方式确定。合同另对付款方式、违约责任等进行了约定。该中标合同在北京市延庆县建设委员会登记备案。

2007年6月6日，双方签订《工程总承包补充协议》，约定本工程采用包工包料、包质量、包安全的总承包方式；承包范围为所有红线图内与项目有关的工程（室内装修中的橱柜、台、隔断不包），红线图外的排污管线和供电线路的数量在直线一公里内的长度属于本协议的承建范围；工程总承包造价为1.85亿元；合同工期双方另行协商确定。

2007年7月30日，双方签订《建设工程补充施工合同》，约定八达岭景区西部停车场综合服务设施的土建、装饰、安装等工程新增加的工程量、设备工程、弱电系统工程、外场地配套工程、绿化工程、外供电、排水、排污工程（一公里内）、钢结构工程、室内二次装修工程、制冷系统工程的合同价款为105,849,332元。其他事项按2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》条款执行。

2007年10月8日，秦浪屿公司作为八达岭景区西部交通综合服务设施建设项目的建设单位，向北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室提出《关于装饰工程招标方式的申请》，申请将工程内外装饰、园林景观配套、市政配套直接发包。北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室回函同意。秦浪屿公司于是将与汕头公司于2007年7月30日签订的《建设工程补充施工合同》在北京市延庆县建设委员会进行了备案。

为履行施工合同，双方当事人先后于2007年9月14日、2008年3月28日签订《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》，确认工程总承包价为1.85亿元，并约定了汕头公司提前竣工奖金数额及按时完工赶工费用数额。

《工程总承包补充协议（二）》约定开工日期为2007年4月20日，竣工日期为2008年6月30日；秦浪屿公司应于主体封顶时给付工程进度款2000万元，20日后再给付2000万元，余款除预留5%作为工程质保金外，均应于工程竣工验收合格后30日内付清。工程质保金于工程验收后一年内付清。若秦浪屿公司拖延付款，每天应支付违约金50万元；汕头公司竣工日期为2008年6月30日，每提前一天奖励50万元，每拖延一天支付违约金50万元。《工程总承包补充协议（三）》约定，工程总承包价为1.85亿元；若汕头公司按《工程总承包补充协议（二）》约定，按时完成工程施工，按时通过工程竣工验收并交付，秦浪屿公司承诺另付汕头公司赶工费2000万元。

涉案项目于2008年6月27日通过竣工验收合格，并交付秦浪屿公司接收管理。2008年6月27日，双方签署工期确认单，确认工程已于2008年6月27日全部竣工，并通过了质量监督站、监理公司、设计单位、勘察单位各方预验收。2008年7月3日，秦浪屿公司、汕头公司就八达岭景区西部停车场综合服务设施工程移交签订说明书，确认该项目于2008年6月27日通过竣工验收合格，汕头公司将项目整体交付秦浪屿公司接收管理。依照双方约定，汕头公司实际提前3日完工。双方对工程款未进行最后结算。

结算过程中双方发生争议，汕头公司认为应当以合同约定的1.85亿元作为结算标准，秦浪屿公司认为应当按照第一份合同约定的79,150,668元进行结算。因协商未果，汕头公司向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令：

(1）秦浪屿公司给付工程款16,090万元（包括工程提前完工的奖励950万元、赶工费2000万元）及利息；(2）秦浪屿公司承担违约金（自2008年7月28日起至实际付款之日止按每日50万元计算）;(3）汕头公司在上述债权范围内对八达岭景区西部停车场综合服务设施工程项目享有建设工程价款优先受偿权。

一审审理期间，经汕头公司、秦浪屿公司申请，法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称恒信造价公司）对本案工程的造价进行鉴定。恒信造价公司于2010年11月24日出具1013号造价报告结论书，结论为：按照工程的实际状态确定的工程造价为156,640,949.11元。2010年12月15日，恒信造价公司出具1014号司法鉴定报告书，结论为：按照双方签订的备案合同的相关约定，确定的工程造价为1.85亿元。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于合同效力。汕头公司、秦浪屿公司于2007年4月19日经过工程招标投标签订的《建设工程施工合同》，已在建设主管部门登记备案，符合法律规定，应属有效。双方当事人于2007年7月30日签订的《建设工程补充施工合同》，是在北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室同意的情况下，以直接发包的方式签订。建设主管部门为该份合同作了登记备案，并认可双方对该部分工程的承发包关系，承认在办理上述合同备案登记过程中工作存有瑕疵。《建设工程补充施工合同》的形成虽有欠缺，但合同的内容体现的是双方当事人真实意思，并由双方实际履行，可以作为结算工程款的参考依据。汕头公司、秦浪屿公司先后于2007年9月14日、2008年3月28日签订的《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》,是双方当事人因施工的有关事项另行达成的，体现了双方的真实意思表示，且没有对原备案合同的实质性条款进行变更，可以认定上述补充协议是对备案合同的补充，依法有效。双方当事人于2007年6月6日签订的《工程总承包补充协议》，没有办理招投标手续，不符合法律规定，对其效力不予确认，不作为定案依据。(2）关于涉案工程的结算，恒信造价公司依合同作出的工程造价与工程实际造价存在一定差额，考虑备案合同的法律地位优于其他合同，依建设工程价款结算的行业惯例，若据实结算对施工方不够公平，故综合本案事实以及双方当事人在签订合同过程中的过错，以备案合同约定为基础和依据，参照据实结算的造价，平衡合同造价与实际造价之间的差额，酌情确定工程结算数额为170,820,474.56元。扣除秦浪屿公司已付工程款7610万元，秦浪屿公司应当支付尚欠汕头公司的工程款94，720，474.56元。汕头公司要求按照《工程总承包补充协议》结算支付1.85亿元工程款的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。秦浪屿公司主张按照备案合同已不欠汕头公司工程款，与事实不符，亦不予支持。(3）关于汕头公司申请对涉案工程享有优先受偿权的问题，鉴于汕头公司在履行合同过程中没有过错，依照法律规定，其主张享有优先受偿权，予以支持。（4）汕头公司要求秦浪屿公司支付提前完工奖励费以及赶工费的主张，符合双方合同约定，予以支持。

一审法院判决：（1）秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款94，720，474.56元；(2）秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款的利息（以94,720,474.56元为基数，按中国人民银行同期固定贷款利息给付自2010年11月24日起至给付之日止）；（3）秦浪屿公司支付汕头公司奖励费150万元；（4）秦浪屿公司支付汕头公司赶工费2000万元；(5）汕头公司对承建的秦浪屿公司八达岭景区西部交通综合服务设施项目享有优先受偿权；(6）驳回汕头公司其他诉讼请求。

判决后，汕头公司与秦浪屿公司均不服，分别向最高人民法院提起上诉。

汕头公司上诉称，本案工程的总承包价款为1.85亿元，一审判决将工程价款酌情认定为170,820,474.56元，缺乏事实基础与法律依据，另外一审法院对利息、奖励费的处理也不当，故请求二审法院撤销一审判决的第1项、第2项、第3项、第6项，判决支持汕头公司的全部诉讼请求。

秦浪屿公司上诉称，一审判决对于本案部分施工合同签订和备案事实认定不清，对本案工程实际造价的认定与客观事实有较大出入，对优先受偿权的认定有误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。

二审法院认为：(1）关于合同效力问题。汕头公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程质量保证金使用约定》表明，在涉案工程招标前，秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。该行为违反了《招标投标法》第43条的规定，根据《建设工程司法解释（一）》第1条的相关规定，应认定无效。从涉案合同的履行看，上述《建设工程施工合同》约定工程价款为79,150,668元，但秦浪屿公司与汕头公司随后签订的《工程总承包补充协议》约定工程价款为

1.85亿元。诉讼中，秦浪屿公司与汕头公司均认可，上述两份协议约定的施工范围没有发生变化。双方针对上述两份协议约定的工程价款之间的差价，签订《建设工程补充施工合同》，并向建设行政主管部门申请，以《建设工程补充施工合同》约定的施工范围为《建设工程施工合同》约定工程外新增加的工程量及配套工程为由，申请直接发包。双方当事人在履行合同过程中，又签订《工程总承包补充协议（二）》及《工程总承包补充协议（三）》，对《工程总承包补充协议》进行补充约定。上述事实表明，双方当事人虽然通过招投标签订了《建设工程施工合同》，但实际上双方另行签订《工程总承包补充协议》，对合同价款进行重大变更，并实际予以履行。《建设工程施工合同》约定的价款明显低于涉案工程的合理成本，并非双方当事人的真实意思表示。双方上述行为违反了《招标投标法》第41条、第43条的规定，故本案所涉《建设工程施工合同》、《工程总承包补充协议》及《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》均应认定无效。本案所涉《建设工程补充施工合同》的缔约目的是使《建设工程施工合同》与《工程总承包补充协议》约定价款之间的差价符合法律规定，并不存在合同中约定的工程量增加及配套工程。因此，北京市延庆县建设工程招标投标管理办公室同意该份合同约定的工程可以直接发包的方式签订合同，延庆县建设委员会将该份合同登记备案，均不能产生对上述合同效力进行补正的法律效果，上述合同亦应认定无效。一审判决认定秦浪屿公司与汕头公司先后签订的《建设工程施工合同》《建设工程补充施工合同》《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》有效，适用法律错误，依法予以纠正。(2）关于结算原则问题。《建设工程司法解释（一）》第2条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"本案所涉建设工程已经竣工验收并交付使用，汕头公司主张依照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。从本案所涉合同约定看，《建设工程施工合同》约定的工程价款并非双方当事人的真实意思，亦与工程实际造价差距巨大，无法作为结算双方工程价款的参照标准。秦浪屿公司主张依据上述合同结算工程价款，不予支持。双方实际履行的《工程总承包补充协议》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。对于本案所涉工程的造价，恒信造价公司出具的1013号《造价报告结论书》确定工程实际造价为156,640,949.11元。上述鉴定报告载明的鉴定人员无正当理由未出庭接受质询，且上述鉴定报告确定的工程造价并未涵盖汕头公司承建的全部工程范围，不能准确反映本案工程的实际造价数额。一审判决以合同约定的1.85亿元工程价款为基础，参照上述鉴定报告据实结算的造价，酌情确定工程结算数额为170,820,474.56元，缺乏依据，依法予以纠正。汕头公司主张按照1.85亿元结算工程价款，理据充分，予以支持。此外，原审法院对于奖励费、优先受偿权的处理均正确。

二审判决：(1）维持一审判决第3项、第4项、第5项、第6项；（2）变更一审判决第1项为：秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款10，890万元；（3）变更一审判决第2项为：秦浪屿公司支付汕头公司尚欠工程款的利息（以10,890万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息给付自2010年11月24日起至给付之日止）。

本案涉及两个法律问题：一是中标合同效力的认定；二是中标合同无效的情况下如何结算工程折价补偿款。

国家设立强制招投标制度的主要宗旨，在于维护公平竞争的市场秩序，确保特定工程的工程质量。根据《招标投标法》第43条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据该法第55条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。因此，"明招暗定"违反了招投标法禁止事先议标的规定，是典型的虚假招投标行为，在此情况下中标无效，相对应的中标合同亦当然无效。

本案中，从双方当事人缔约过程可以认定，双方通过"明招暗定"方式规避招投标，并采用分割整体项目造价的方式使部分建设工程通过直接发包方式规避招投标管理，属于典型的"黑白合同"表现形式，据此二审法院认定双方之间就涉案工程签订一系列合同的行为违反了《招标投标法》的禁止性规定，均应为无效。

对于"黑白合同"均为无效的情况下如何确定工程价款结算依据，《建设工程司法解释（一）》第2条规定："建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"《建设工程司法解释（二）》第11条第1款规定："当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"结合上述司法解释的规定，应作如下理解：在工程质量合格的前提下，双方应按照实际履行的合同结算工程价款；如果实践中存在多份合同而无法判断实际履行哪一份合同，应根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据进行综合判断；如果仍然无法作出判断的，根据"后合同优于前合同"的原则，参照最后签订的施工合同结算建设工程折价补偿款。

本案中，从实际履约过程中反映的情况看，双方对工程总承包补充协议约定的1.85亿元工程价款数额均没有异议，体现了双方的真实合意，是双方实际履行的合同，对于最终工程折价补偿款的结算，应以此为参考依据。

四、正确认定"黑合同"对"白合同"的合理变更

（一）对"白合同"实质性内容的合理变更一般仅限于非必须招投标工程项目

建设工程施工工期长、不确定性大的特点决定了施工合同签订后难以一成不变，如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容如工程范围、工程价款、工期等作出修改的，这类因情势变更导致的合同实质性内容的变更是否有效？从目前的法律规定及最高人民法院的思路来看，坚决维护招投标秩序并严格执行中标合同是应遵循的基本原则，这一点不容改变。考虑建设工程行业的复杂性，同时兼顾客观情况发生变化时的特殊情形，法律作了一些例外规定以便司法实践中能灵活运用。

1."实质性内容的合理变更"仅限于非必须招投标项目

《建设工程司法解释（二）》第9条规定："发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。"因此，"黑合同"对"白合同"的合理变更仅限于非必须招投标建设工程范畴，对于必须招投标范围内的中标合同，不得对工程范围、建设工期、工程质量和工程价款进行变更，否则变更内容不具有法律约束力，继续按中标合同执行。

2."实质性内容的合理变更"的前提条件是客观情况发生了重大变化承、发包双方在履行招投标程序并签订中标合同后，不能随意变更中标合同的实质性内容，只有当履行合同过程中客观情况发生了重大变化，这种重大变化带来的后果是如果不对中标合同进行变更将导致双方当事人利益严重失衡，有违公平原则，客观上将影响施工合同的完全履行及工程质量。第一，客观情况发生的变化必须是当事人在招投标时难以预见的。如果客观情况的变化是当事人能够预见或应当预见的正常商业风险，则不能适用。

第二，工程价款占比较高的原材料、工程设备及人工的市场价格发生了重大变化。需要指出的是，在市场经济制度下，物价发生变化是正常现象，作为承包人应有一定的风险意识，原材料、工程设备及人工价格发生变化是承包人在签约时应能预见的市场风险，不属于可调整范围，唯有上述价格变化超出了正常的市场涨跌幅度，达到重大变化，超出了承包人能够承受的幅度，如继续履行合同会导致双方的等价关系发生动摇，基于公平原则，应当允许当事人对相关合同条款予以变更。

第三，建设工程的规划、设计发生了重大变化。规划调整或设计变更，必然会导致施工范围、工程量等的变化，这些变化亦是双方在招投标时不能预见的客观情况变化，不能按照原中标合同继续履行，双方可另行签订合同作为结算工程款的依据。需澄清一个认识误区，此类变更本质上是建立一个新的合同关系，而非对相关合同条款的变更，其性质等同于废标。但如司法解释规定的那样，此类中标合同的变更仅限于非必须招投标工程项目，有别于必须招投标工程项目废标后必须重新进行招投标程序的强制性规定，故双方当事人废标后不再进行招投标程序直接另行签订建设工程施工合同，不违反法律规定。

（二）"黑合同"对"白合同"非实质性内容的合理变更合法有效

法律维护中标合同的绝对地位，是为了确保公开、公平和公正的市场竞争秩序，避免对其他不特定竞标人合法利益的损害。《招标投标法》和最高人民法院的相关司法解释均强调不得订立背离合同实质性内容的其他协议，但对合同实质性内容之外的变更没有涉及，该变更的有效性应值得探讨。笔者认为，中标合同的变更是否有效应该以是否规避法律、损害其他竞标人的合法利益作为判断依据。当事人对工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容之外的合同内容进行变更，倘若不涉及双方利益的重大调整，对合同履行及工程款结算也不会产生根本性影响，更不影响到其他竞标人的合法利益，除损害国家、集体和他人的合法权益或有违公序良俗外，应认定有效并对双方当事人产生约束力。如双方当事人在中标合同外另行签订协议，对承包人的文明施工、安全管理义务约定了比中标合同更为严格的内容，该约定不涉及中标合同的实质性内容，也不损害他人的利益，相反更有益于督促承包人文明、安全施工，其价值取向符合立法精神，应该认定有效。对于此类非实质性内容之外的合理变更，应本着后合同优于前合同的原则处理。

案例9对中标合同非实质性内容的变更，应认定有效-﹣中建公司与陆桥公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建公司)

上诉人（原审被告）：武汉大陆桥投资开发有限公司（以下简称陆桥公司）

2006年2月15日，陆桥公司与中建公司签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《2.15协议》)，约定：中建公司承包陆桥公司开发的位于武汉市研口区多福路中段武汉汉正街品牌服饰批发广场（一期）工程（以下简称批发广场工程）。工程质量等级：合格。工期：260天。2006年2月18日开工，达到竣工条件，经预验收合格，向甲方移交日为竣工日期。工程款暂定价1.2亿元。工程执行2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，安装工程执行2003年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》。

2006年3月17日，陆桥公司向中建公司及中国建筑第七工程局等发出邀请通知书，经评标，中建公司中标。2006年4月10日，陆桥公司与中建公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》)，合同主要内容与《2.15协议》一致。2006年4月17日，陆桥公司与中建公司签订《建设施工合同补充协议》（以下简称《4.17协议》)。《4.17协议》除时间及代理人与《2.15协议》有别，其余内容一致。2007年8月23日，批发广场工程经陆桥公司、武汉地质工程勘察院、中建公司武汉分公司及湖北合联建设监理有限公司验收，确认质量合格。2007年9月20日，中建公司向陆桥公司提交工程结算报告，陆桥公司工作人员宋琼签收相关资料，但中建公司未提交竣工图纸。2007年9月25日、10月20日及11月19日，中建公司向陆桥公司发出工作联系函，催要工程款。

2007年12月21日，中建公司向湖北省高级人民法院提起诉讼称，依据双方签订的《施工合同》约定，中建公司承建批发广场工程，现工程已经完成验收，质量合同，中建公司向陆桥公司报送的工程结算书为1.5520983718亿元，陆桥公司实际付款7734万元。故请求判令；陆桥公司支付拖欠的工程款7,321.354206万元及利息，并确认中建公司在工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权。

一审诉讼期间，经中建公司申请，法院委托由双方抽签确定的湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司（以下简称咨询公司）对工程造价鉴定。

2009年2月12日，咨询公司出具《关于武汉汉正街品牌服饰批发广场（一期）工程造价项目的补充报告》结论为：批发广场工程造价1.223323369亿元（不含争议项目），未确认的争议工程造价335.823469万元，已扣除所有甲供材料费用，但含甲供材料税金138.179803万元。

法院裁判：一审法院认定：(1）关于双方当事人签订的《4.17协议》是否有效的问题。陆桥公司经过投标与中建公司签订的《施工合同》有效。双方签订的《4.17协议》虽未备案，但有关竣工验收与结算等主要内容与备案主合同内容一致，虽对工程款支付及材料设备等部分有补充，但也与主合同无实质不同。《4.17协议》关于工程竣工与结算及工程款支付部分的约定有效。《2.15协议》已为《4·17协议》取代，双方未实际履行该协议。（2）关于涉案工程造价的确定问题。咨询公司出具的鉴定结论程序合法，结论科学公正，应作为定案依据。《施工合同》及《4.17协议》有效，应按约定计算工程造价。据此，认定本案工程造价为1.2366760683亿元。(3）中建公司虽未按合同约定提交竣工结算资料，但陆桥公司已接收工程，实际变更了合同约定，且双方对工程欠款的支付未协商。工程已交付，中建公司主张工程尾款条件已成就。陆桥公司占有工程后，享有了使用权、收益和处分权，其以合同交付竣工资料之约定抗辩中建公司支付工程尾款的请求，有违公平原则，不予支持。

一审法院判决：(1）陆桥公司向中建公司支付工程欠款4261.757862万元及利息；(2）中建公司在工程欠款4261.757862万元范围内就批发广场工程折价款或拍卖价款享有优先受偿权；(3）驳回中建公司其他诉讼请求。

中建公司与陆桥公司均不服一审判决，分别向最高人民法院提起上诉。中建公司上诉称，《2.15协议》及《4.17协议》为未招而立的协议，未经备案，为无效协议；《2·15协议》及《4·17协议》无效，已完工程造价应增加；故请求二审法院依法改判双方签订的《2·15协议》及《4·17协议》无效，调增工程造价1760.727624万元。

陆桥公司上诉称，中建公司未提供完整竣工资料等合同义务，致无法结算和办理工程备案及产权手续，质监及监理部门提出的工程质量影响正常使用，故工程未达工程结算条件；原审法院对已付款部分及部分工程款认定有误；请求二审法院撤销原审判决，改判驳回中建公司的诉讼请求。

二审法院认为，《建设工程司法解释（一）》第21条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。"该规定表明，建设工程发包人与承包人之间就同一工程签订中标合同与中标合同内容不一致的合同，原则上应以中标合同作为结算工程价款的依据。但如两份合同在工程价款、工程质量与工程期限等内容方面无实质性差异，并不必然导致非中标合同无效。本案双方当事人在项目招标前签订了《2.15协议》。中建公司中标后，双方当事人签订《施工合同》。合同的主要内容与《2.15协议》一致。后双方当事人又签订与《2.15协议》内容一致的《4.17协议》。《4·17协议》虽未备案，但有关工程造价数额、工程质量、工程期限及取价标准等合同主要内容与《施工合同》一致。事实证明，《4.17协议》为双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定合法有效，适用法律正确。原审法院对于工程造价、已付款、付款条件是否成就等事宜的处理均正确。

最高人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析：本案例涉及是否构成"黑白合同"的法律问题，即"对中标合同实质性内容的变更"的效力认定问题。

《建设工程司法解释（一）》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，是否构成"黑白合同"，应判断当事人在中标合同外所签订的协议是否对中标合同的"实质性内容"进行了变更。《八民会议纪要》第31条规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。《建设工程司法解释（二）》第1条第1款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合

同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。据此，对于"中标合同实质性内容"的认定，应从工程范围、工程质量、建设工期、工程价款等方面予以判断。如果双方在中标后签订的补充协议变更了中标合同约定的上述内容，应认定构成对中标合同实质性内容的变更，该变更无效，双方应按中标合同执行；反之，如双方签订的补充协议未对中标合同的实质性内容进行变更，应视为双方在合同履行过程中协商对合同部分内容进行的合法变更，合法有效。本案中，双方在中标合同外另行签订了《2.15协议》及《4.17协议》，该2份协议在工程造价数额、工程质量、工程期限及计价标准等合同主要内容与中标合同基本一致，因此并不构成对中标合同"实质性内容的变更"，不应认定为无效。