第四节  游离于效力边缘的特殊合同﹣-建设工程内部承包合同的审查

在建设工程施工领域，以"项目经理承包制"为主要形式的内部承包管理模式屡见不鲜。施工企业将其承包的工程以内部承包的方式转交由项目经理进行实际施工，是目前较为常见的一种经营模式。内部承包本身并不违法，但实践中常出现名为内部承包实为违法分包、转包或挂靠的情况，这是法律所明令禁止的。在司法实践中，建设工程内部承包行为与分包、转包及挂靠行为最易混淆，内部承包合同的效力游离于有效与无效的边缘，稍有不慎即易导致裁判出现偏差。正确甄别工程内部承包与违法分包、非法转包及挂靠施工，是司法实践需要解决的一个问题。

一、建设工程内部承包合同的效力及特征

内部承包并不是一个标准的法律术语，我国现行法律法规对此也一直没有系统性的专门规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止。"工程内部承包"又叫"内包"，是指承包人承接工程后，将工程交由其内部的生产职能部门、分支机构或职工负责完成的一种经营行为，这是一种企业的内部经营方式和激励机制，其表现形式主要有项目部承包、分公司承包。当前工程实务中最为普遍的工程内部承包合同特指项目经理内部承包合同，其含义是施工企业与企业内部职工之间签订承包协议，约定许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，并向施工企业缴纳一定比例的管理费或一定数额承包费等。

（一）建设工程内部承包合同的法律特征

1．签约双方具有劳动合同关系

建设工程内部承包合同的承包人是施工企业的内部员工，双方具有劳动合同关系，存在上下级间行政隶属上的管理关系。这个特征保证了内部承包合同的主体适格，这是内部承包合同有效的前提条件，也是工程内部承包与分包、转包及挂靠等最大的区别。

2．施工企业对内部承包人具有全方位的管理职责

与挂靠、转包及分包模式不同，施工企业有权也有义务加强对内部承包人的管理，包括工程质量管理、安全生产管理和财务管理，甚至内部承包人的工程管理人员或其他现场管理人员也应接受施工企业的任免、调动和聘用。施工企业通过在资金、技术、设备、人力等方面提供支持的方式加强对施工质量和安全生产的监督和管理。

3．施工企业是外部权利义务的承担主体

建设工程内部承包合同的履行，对外，由内部承包人以施工人的名义开展经营活动，相应的法律责任也由施工企业承担；对内，内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏，这也符合一般意义上内部承包合同的特征。在工程实务中，内部承包人一般通过设立工程项目部来开展施工活动，施工企业往往允许内部承包人刻制项目部公章并设立银行账户以方便其经营。这一特征与转包、挂靠施工等最为相似之处，也是两者容易混淆的原因。

4．内部承包不是施工企业经营权的承包和转让

建设工程内部承包合同只是针对具体建设工程项目的经营模式进行约定，不是企业经营权的承包和转让，这是其最本质的特征。内部承包人不享有企业的经营和管理权，仅对建设工程项目本身享有一定的管理和组织权。这也避免了施工企业被无资质企业或个人以企业承包方式规避法律对于出借资质的禁止性规定。

5．施工资产属施工企业所有

在转包、分包及挂靠施工模式下，实际施工人缴纳一定比例的管理费后，施工中的一切投入及收益均由其承担和享有。而在建设工程内部承包合同模式中，用于建设工程施工的主要资产属于施工企业所有，施工所需的人、财、物由施工企业提供支持，这也是工程内部承包与分包、转包及挂靠等又一重要区别。

（二）真实的工程内部承包行为合法有效

对于建设工程内部承包合同的效力，司法实践中历来存有争议。有观点认为：建设工程内部承包属于转包的一种形式和变种，是无效的；另外，建筑市场中，工程内部承包合同的存在给违法分包和挂靠施工提供了很大的空间和漏洞，造成了管理上的混乱，从规范建筑市场的秩序出发，认定工程内部承包合同无效更有益于净化市场。对此，笔者不予认可，笔者认为，真实内部承包关系下的工程内部承包合同是合法有效的，人民法院在审理此类纠纷时应坚决维护合同效力。

第一，企业内部承包这一经营模式的开启是改革开放以来为搞活企业、转换经营方式的一种尝试，从一定程度上解决了企业所有权与经营权相分离和责、权、利相统一的问题，达到了提高企业职工积极性、主动性，提高整个企业的生产经营效率和效益的目标。从实践来看，签订建设工程内部承包合同的施工企业绝大部分是国有建筑企业，这一经营模式符合国家的政策导向，不能随意作否定性评价。

第二，现行法律对于企业内部承包这一经营模式并未予以否定，根据民法的一般原理以及《民法典》的规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，当事人的契约自由应予保护，契约行为应为有效。我国住建部颁布并于2018年正式实施的《建设项目工程总承包管理规范》规定，建设项目工程总承包要实行项目经理负责制，这是我国目前建设工程领域最常见的内部承包方式，是施工项目管理的制度之一，是建筑企业突破传统的"大锅饭"式管理制度的创新，是成功进行施工管理项目的前提和基本保证。

第三，建筑企业承包工程项目后，将工程的施工与管理交由内部员工承包完成的行为不属于《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定的将工程转包给他人或第三人的行为。工程内部承包合同约束的是施工企业及其内部员工，对外不具有约束力。从组织形式上，对施工任务的完成由施工企业各个不同部门协同负责改由专人负责；在财务管理上，经营利润和成本的承受由施工企业改为由内部承包人独立核算并自负盈亏。这些均是企业内部经营管理的问题，不涉及建设工程施工人身份的改变。建设工程的施工主体依然是施工企业，施工力量由其组织，施工设备属其所有，技术和财务管理人员由其派遣，相对应的法律后果由其承担。

第四，工程内部承包合同的签订和履行，对于发包人的利益没有构成重大影响，也没有规避政策监管。工程内部承包合同的签订和履行，只是法人经营的策略或手段，不属于转包；关于对施工资质的管理和认定，是属于施工企业本身的问题，内部承包人亦属于施工企业的一员，只要施工企业有资质，内部承包人就不存在资质问题。

第五，虽然在工程内部承包的背景下，内部承包人有较大程度的自主权，但该自主权受到施工企业的限制，施工企业有权也有义务对施工质量、安全施工及财务运行进行管理，这有别于一般的挂靠施工等。

（三）建设工程内部承包合同无效的情形

不可否认，工程内部承包合同的存在给违法分包、非法转包和挂靠施工提供了很大的空间和漏洞。如前所述，工程内部承包合同合法有效的前提是存在真实的工程内部承包关系，但实践中也确实存在大量名为内部承包实为违法分包、非法转包或挂靠施工的现象，需要我们根据真实的法律关系对合同性质及效力作出认定。一是名为内部承包、实为违法分包或非法转包行为的，对于工程内部承包合同应定性为违法分包合同或非法转包合同。对于相对应的施工合同，如果没有《建设工程司法解释（一）》第1条第1款、第3款，《建设工程司法解释（二）》第2条规定情形的，则施工合同依然有效。二是名为工程内部承包、实为借用施工资质的挂靠行为的，应对于挂靠行为的效力作出否定性评价，继而对于所谓的工程内部承包合同应认定为无效。基于挂靠行为而签订的施工合同，依据《建设工程司法解释（一）》第1条的规定，应认定为无效。

二、建设工程内部承包合同纠纷案件审判要点

如同大家所争议的那样，工程实务中，充斥着大量的分包、转包及挂靠行为，该些行为与内部承包行为混杂一起，给正确认定工程内部承包合同的效力带来障碍。对于建设工程内部承包合同纠纷审查，应从工程内部承包合同的性质特征出发，厘清内部承包与挂靠、转包等行为的区别，从而正确认定合同的效力并从程序及实体上依法作出处理。

（一）当事人之间存在合法劳动关系是认定工程内部承包关系合法有效的前提

工程内部承包区别于转包、挂靠等的一个重要方面就是内部承包合同双方不是平等的民事主体关系，而是管理与被管理的隶属关系。因此，在案件审理中，法院应综合劳动合同、工资单、社保缴纳情况、考勤记录等认定内部承包人与施工企业间是否存在劳动合同关系，如果当事人未能提供上述证据，则不能认定两者之间存在劳动合同关系，工程内部承包合同的主体不适格，涉嫌非法转包或挂靠而无效。实践中尚需注意对比劳动合同与内部承包合同签订的时间，以防止施工企业外人员为规避法律规定在承接工程前后与施工企业签订临时劳动合同的现象发生。

·（二）施工企业缺乏对内部承包人资质管理的应当认定为借用施工资质内部承包合同虽然约定了相关权利义务，但实际中并无证据证明施工企业对内部承包人进行了资质管理，即在资金、技术、设备、人力等方面给予相应的支持，对工程质量及资金使用进行了管理，如该部分事实举证不足，不能认定施工企业履行了应尽的资质管理义务，工程内部承包合同的有效要件未达成。实践中施工企业内部人员也可以与施工企业建立挂靠、转包等关系，施工企业对内部承包人进行了资质管理，间接地赋予内部承包人施工资质，这也是有效甄别两者区别的重要之处。如果经审查，施工企业在整个建设工程的施工过程中缺乏对施工质量、安全施工等方面的管理，存在"只包不管""以包代管"的，也应认定为挂靠经营。

（三）诉讼程序上应将施工企业列为案件当事人

区别于分包、转包及挂靠施工，工程内部承包合同的本质属性决定了建设工程的施工主体为施工企业，因此内部承包人不具有建设工程纠纷案件实际施工人的地位，也不能作为实际施工人单独提起诉讼或作为被告参加诉讼。实践中发生内部承包人与施工企业发生纠纷，施工企业故意不提起诉讼向发包人主张工程款、损害内部承包人合法权益的，内部承包人可行使代位权向发包人代为追偿，以维护自己的合法权益。

（四）施工过程中所产生的风险责任由施工企业承担内部承包人对外实施施工管理等行为产生的债权债务由施工企业承担，施工企业对外承担责任后可向内部承包人追偿。内部承包人对外的行为，既有职务行为，亦有可能存在表见代理，除内部承包人以个人名义实施的行为外，按照相关的法律规定，相应的责任由施工企业承担。施工企业对外承担责任后，可依据工程内部承包合同的规定，依法向内部承包人追偿。

案例10名为工程内部承包实为非法转包的合同无效-﹣杨国利与东方建筑公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨国利

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方建筑公司）
2002年8月12日，东方建筑公司与东方开发公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：东方开发公司将欧洲新城二期 G 区住宅及地下车库发包给东方建筑公司施工，结算方式采用可调价格。2003年6月16日，东方建筑公司与杨国利（名义上是东方建筑工程有限责任公司项目部）签订《工程内部承包合同》，合同主要约定：工程名称：欧洲新城二期 G 区住宅及地下车库（3栋）；工程地址：道里区新阳路；工程内容（结构、面积、层数）：砖混、框架、7层、面积按实际发生为准；承包范围：土、水电、装饰；结算方式；按合同；开工、竣工时间：按与东方开发公司约定的时间。2003年11月10日，东方建筑公司与东方开发公司签订施工协议，协议的主要内容：工程名称：欧洲新城二期D3栋、D4栋、E1栋、E2栋、F1栋、 G 区住宅、车库及附属工程，建筑面积151,030平方米，依据建筑面积规则，以竣工实际发生建筑面积为准计算（住宅地下室两层计入住宅面积）；发包方式及内容：建筑物2米以内土、水、电、包工包料（含东方开发公司部分分包项目）；结算方式及造价；平方米造价包干，住宅 D 、 E 、 F 区793元／平方米、 G 区813元／平方米，车库1232元／平方米，办公楼665元／平方米，商服929元／平方米。杨国利及案外人王凤国、徐永泉以东方建筑公司经办人的名义，在《施工协议》上签字同意认可。《施工协议》签订后，杨国利进入施工现场并依据《工程内部承包合同》的约定，组织对欧洲新城二期 G 区G1栋、G2栋、G3栋住宅及地下车库进行施工。2007年7月，杨国利对 G 区G2栋、G3栋住宅及地下车库施工完毕，对 G 区 GI 栋住宅主体五层施工完毕，剩余主体楼层未完工即撤离工地。嗣后，东方建筑公司另行组织人员将 G 区G1栋主体剩余工程施工完毕。因与杨国利之间因工程价款结算发生纠纷，东方建筑公司向黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院提起诉讼，请求判令杨国利返还多收取的工程款8,403,702.40元。

法院裁判：一审审理期间，法院根据东方建筑公司的申请，按照《施工协议》第3条"结算方式及造价包干"与欧城二期大包干工程费统计表的约定，委托鉴定机构对杨国利施工的欧洲新城二期 G 区G1栋、G2栋、G3栋及地下车库工程造价进行鉴定，鉴定机构先后出具了司法鉴定意见书及补充鉴定说明，最终鉴定结论为；上述涉案的工程建筑面积为38,162.10平方米，按照鉴定要求的计算方式计算总造价34,442,072.01元。

一审审理期间，法院组织东方建筑公司与杨国利对双方工程款往来账目明细进行对账，对账结果为；东方建筑公司已付工程款32,110,539元，东方建筑公司支付甲供材3,074,703.14元，东方建筑公司支付水费85,316.05元；杨国利不认可东方建筑公司支付 G 区工程维修款1,084,628.99元，不认可 G 区G1栋未完工后续工程款5,473,159.47元。

一审法院认为，东方建筑公司与杨国利签订的《工程内部承包合同》以及杨国利等人以东方建筑公司经办人名义与东方开发公司签订的《施工协议》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法应受法律保护。依据《施工协议》第3条"结算方式及造价包干"的约定，以及司法鉴定意见书与补充鉴定说明的鉴定结论，杨国利施工范围内欧洲新城 G 区住宅及车库工程建筑面积为38.162.10平方米，其工程总造价为34,442,072.01元。据此，东方建筑公司要求杨国利返还多收取的工程款的诉请，一审法院在符合法律规定的基础上予以支持。

一审法院判决：(1）杨国利于本判决生效后10日内返还东方建筑公司工程款7,556,085.36元；(2）驳回东方建筑公司的其他诉讼请求。

判决后，杨国利不服一审判决，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起上诉，认为原审法院对合同效力认定有误，对工程款计价方式认定错误，请求二审法院依法予以改判。

二审法院认为：(1）关于杨国利与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》的效力问题。该合同名为内部承包合同，但杨国利并未与东方建筑公司存在用工关系，杨国利项目部亦未办理工商登记，东方建筑公司从东方开发公司承包案涉工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包给杨国利个人，并按工程造价的10%（含营业税3.4%）收取管理费，属于《建筑法》中规定的非法转包。根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"，故该合同应认定为无效合同。(2）关于杨国利与东方建筑公司应适用的结算标准问题。东方建筑公司与东方开发公司签订《建设工程施工合同》的时间为2002年8月12日。东方建筑公司与杨国利签订《工程内部承包合同》，将该工程转包给杨国利的时间为2003年6月16日。东方建筑公司与东方开发公司就同一工程签订《施工协议》的时间为2003年11月10日。故《工程内部承包合同》中约定的"结算方式：按合同"，所指向的合同应为东方建筑公司与东方开发公司签订的《建设工程施工合同》，而并非《施工协议》。即杨国利与东方建筑公司的结算方式为《建设工程施工合同》约定的"结算方式采用可调价格"。

(3）关于东方建筑公司请求杨国利返还其多拨付的工程款的诉讼主张能否成立问题。首先，东方建筑公司仅系单方依据《施工协议》的结算方式计算应付工程款，从而主张多拨付杨国利工程款，并主张予以返还，与《工程内部承包合同》约定的结算方式不符，且杨国利对此不予认可，并提出应当按照《建设工程施工合同》进行结算的抗辩主张。东方建筑公司请求杨国利返还多拨付的工程款缺乏事实和法律依据。

二审法院判决：(1）撤销一审判决；(2）驳回东方建筑公司的诉讼请求。

判决后，东方建筑公司不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。

再审法院认为：(1）东方建筑公司与东方开发公司签订《建设工程施工合同》后，东方建筑公司与其项目部经理杨国利签订《工程内部承包合同》,将工程发包给杨国利施工，除收取管理费外，还要对杨国利工程技术、质量、安全文明施工等方面进行检查、监督、指导。在工程停工后具备了复工条件时，在杨国利没有复工的情况下，由东方建筑公司继续来完成其与东方开发公司《建设工程施工合同》约定的义务。故东方建筑公司与杨国利之间为企业内部承包关系，而非二审判决认定的转包关系。《工程内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性和禁止性规定，合法有效。二审判决认定该合同无效不当，应予以纠正。(2）关于杨国利与东方建筑公司工程款结算标准问题。《建设工程施工合同》是东方开发公司与东方建筑公司签订的，其结算方式为可调价格。但在此后东方开发公司与东方建筑公司签订的《施工协议》中双方对结算方式进行变更，即由可调价格变更为平方米造价包干，杨国利在经办人处签字。后杨国利又在《欧城二期大包干工程费用统计表》上签字，应视为杨国利对平方米造价包干这种结算方式予以认可。故东方建筑公司与杨国利在《工程内部承包合同》中约定的结算方式由最初的可调价格变更为平方米造价包干。杨国利与东方建筑公司之间系内部承包关系，双方认可并实际履行的是《施工协议》。《施工协议》虽无效，现案涉工程已竣工验收合格，根据该条规定，杨国利与东方建筑公司应按《施工协议》约定的结算方式进行结算。

再审判决；(1）撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院二审判决；(2）维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院一审判决。

再审判决后，杨国利不服，向检察机关提出申诉。

最高人民检察院抗诉认为：(1）再审判决认为东方建筑公司与杨国利之间为企业内部承包关系，并认定《工程内部承包合同》合法有效，适用法律确有错误。(2）再审判决认为杨国利与东方建筑公司应按《施工协议》约定的平方米造价包干结算方式结算，适用法律确有错误。(3）再审判决杨国利返还工程款7,556,085.36元，确有错误。

最高人民法院再审认为，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将欧洲新城二期 G 区住宅及地下车库发包给东方建筑公司，该协议系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为合法有效。随后，杨国利及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨国利项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%（含营业税3.4%）的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨国利之间存在劳动关系，杨国利项目部系为了涉案工程临时设立的组织。依据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，"承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。杨国利项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。检察机关和申诉人杨国利认为东方建筑公司与杨国利之间系非法转包关系，有事实和法律依据，本院应予支持。另，杨国利与东方建筑公司应当按照签订《工程内部承包合同》中约定的"结算方式：按合同"结算工程款即《建设工程施工合同》中约定的"结算方式采用可调价格"。东方建筑公司单方依据《施工协议》的结算方式计算工程款，主张多拨付杨国利工程款，并要求予以返还，依据不足。

最高人民法院再审判决：(1）撤销黑龙江省高级人民法院再审判决；(2）维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院二审判决。

案例评析：本案例涉及工程内部承包与非法转包、借用施工资质等行为的区别认定问题。

施工企业通过内部承包的方式来履行施工合同义务是当前工程实践中的一类常见现象，其工程内部承包合同效力游离在有效与无效边缘，界定合同效力的审查重点在于对工程内部承包行为与非法转包、违法分包或借用施工资质等行为作出正确认定。合法有效的工程内部承包合同一般具有以下特点：(1）签约双方具有劳动合同关系；(2）施工企业对内部承包人具有全方位的管理职责；(3）施工企业承担外部所有的权利义务；(4）内部承包不是施工企业经营权的承包和转让；(5）施工资产属施工企业所有。对于工程内部承包合同的效力认定，应当遵循的原则是，如果存在真实的、符合法律规定的工程内部承包关系，则应肯定其合同效力；如果是名为工程内部承包实为违法分包、非法转包或挂靠施工的，则对工程内部承包合同应认定为无效，并按照无效合同的相关原则进行处理。

本案中，第一，杨国利与东方建筑公司间不具有劳动合同关系。第二，东方建筑公司收取管理费后，在杨国利施工过程中没有对建设工程履行应尽的管理职责。第三，东方建筑公司未承担进行建筑施工所发生的权利义务，相反这些权利义务均由杨国利承受。因此，杨国利与东方建筑公司之间的《工程内部承包合同》不符合真实的内部承包合同的特征和构成要件，最高人民法院的再审判决认定了《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效。当然，从相关合同签订的时间看，杨国利与东方建筑公司之间的《工程内部承包合同》签订时间早于东方建筑公司与东方开发公司签订《施工协议》的时间，因此认定杨国利与东方建筑公司间的关系名为工程内部承包、实为借用施工资质可能定性更为准确。