第一节 建设工程施工合同的法律性质及特征

《民法典》第788条第1款规定："建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。"建设工程施工合同是建设工程合同的一种，它是指发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的建设工程施工任务，明确相互之间权利、义务关系的书面协议。依据施工合同的约定，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。

一、建设工程施工合同的法律性质

从法律性质上讲，建设工程施工合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，《民法典》才将建设工程施工合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。

建设工程合同在许多国家均包含在其他合同类型项下，不作为单独的合同类型，不少国家的立法者认为它是一种工作难度较大的加工承揽合同，而其被划分为独立的合同形式则需要艰难的探索思辨过程。罗马法中，加工承揽合同并不是一种典型化的合同，被归入租赁合同内。18世纪的《法国民法典》并未改变其立法定位，仍认为它就是一种劳动力租赁。直到《德国民法典》实施后，承揽合同才成为一种单独合同，当时的立法者虽然认识到不动产承揽有别于一般承揽，但并未将该类合同专门分离出来单独予以规定。《苏俄民法典》首次将建设工程合同界定为新的有名合同，称其为"基本建设包工合同"，不再划分在其他合同项下。立法者之所以这样划分，是因为在计划经济体制下，合同的主要目的就是落实国家计划，而工程建设是国家计划的重点内容之一，具有非常突出的作用，所以应当将其独立出来。20世纪80年代初，我国的建筑市场受国家宏观调控的影响较大，因此参照苏联的立法，将"建设工程承包合同"划分出来，单独规定在《经济合同法》里。1999年出台的《合同法》（已废止）对此进行了承继，仍将该类合同作为独立的合同类型，专门设置成一个章节予规范，但同时规定对章节里没有作出规定的，仍参照承揽合同的规定做补充。2020年公布的《民法典》继续延续了这一思路，在第三编第二分编典型合同部分专门设置了独立章节，并吸纳了最高人民法院颁布的相关司法解释的内容予以完善，对于该章节没有作出规定的，仍明确适用承揽合同的有关规定。

二、建设工程施工合同的特征

（一）建设工程施工合同内容的特征分析

建设工程施工合同之所以逐渐从承揽合同分离出来，嬉变成独立的合同类型，从本质上还是由其独特的法律特征决定的，这也与一般的承揽合同相区别。

1．缔约主体的严格性

缔约主体是合同构成的基本要素。但许多合同对缔约主体并没有特别严苛的资格限制。而该类合同明显不同，要求缔约双方必须为建设单位和施工单位，这就要与普通的加工承揽合同区别开来。普通的承揽合同的主体外延较为广泛，包括自然人、其他组织等，而该类合同的主体则限制较多。对于工程的建设单位，开发的项目必须经过政府审批通过。对于施工单位，《建筑法》等相关法规亦要求从事施工的主体只能是依法持有施工资质证书的企业法人，完成与其资质相匹配的工作任务，即除了在经市场监管部门核准的经营范围内从事经营活动外，施工单位还受到企业资质等级管理的约束，不能越级承揽施工任务。唯一例外的是，根据《建筑法》第83条第3款的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，对于承、发包人的法人资格及承包人的施工资质不做要求。

2．合同标的的特殊性

该类合同的施工标的为建设工程，它与其他普通项目相比具有工程地点固定、占地面积大、生产周期长、专业性强等特点。《建设工程质量管理条例》第2条第1款从立法层面对其概念进行了界定，"本条例建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程"。正是由于建筑形态的多种多样，使它对于工程质量和技术的要求也相对较高。

3．签约能力的专业性

签订建设工程施工合同须具备较强的专业能力。在建设工程施工合同签订过程中，行政审批、环评、勘测设计、施工组织、建设方、施工方、监理方等各方的合同关系、工程关系均比较专业；工程进度、工程预算与结算、工程责任、工程款支付等约定也涉及不同专业领域，其中还包括财务、税收等比较专业的问题。

4．国家监管的必要性

首先，签订建设工程施工合同，必须以建设计划和具体建设设计文件已获得国家有关部门批准为前提。凡是没有经过规划部门的批准，不能进行工程设计，建设行政主管部门不予办理报建手续及施工许可证，更不能组织施工。对于招投标的建设工程，合同的签订必须履行招投标手续，并受相应的规制，合同的价格、标准、工期等内容必须符合法律规定。

其次，履行建设工程施工合同，由于工程质量和安全是建筑行业生存发展的奠基石，因此国家必须对合同的履行建立起非常严格的监察和引导体系。在立法层面，有大量单行法规对有关建设工程的一系列问题进行专门规定，如《城市规划法》《建筑法》等，还有大量的行政法律规范甚至是部门规章予以监管。同时，在施工合同的履行、变更、完成及保修等程序中，除了要求遵章施工外，相关职能部门等都要对施工合同进行严格监督。另外，该类合同中由于部分涉及国家基本建设项目的建设，所以必然要受到国家计划的制约。

5．履行周期的长期性

建设工程的工期相对较长，这是由其施工内容体量庞大、结构复杂、材料类型多等特点所决定的，一般小型的工程建设也要几个月时间，有些大中型工程尤其是基础设施建设耗时就更长，短则一年长则几年甚至十几年。而且工程订立前要经过较长的施工准备期，从合同签订、履行到办理竣工、结算及保修也要履行相应的法定程序并办理施工、验收及结算的全部手续。在施工过程中，经常因为季节更替、政策变更、设计变更、资金不到位、市场价格浮动等原因而造成工期延误等，这就客观上拉长了合同履行期限。

（二）建设工程施工合同形式的特征分析

由于建设工程周期长、技术标准专业，建设工程施工合同涉及工程范围、建设工期、工程造价、质量保修等众多方面，为便于当事人之间明确各自的权利义务以减少纠纷，也出于政府行政管理的需要，《民法典》第789条规定建设工程施工合同应当采取书面形式，第795条规定了建设工程施工合同所应包含的内容，即工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。为了便于当事人订立合同更为周密、细致，国家住房和城乡建设部（以下简称国家住建部）与原国家工商行政管理总局联合发布了《建设工程施工合同（示范文本）》，并根据工程实务数次修订，供当事人在签订合同时参照使用。这里需要明确两个问题：一是当事人未签订书面形式的协议，不影响对建设工程施工事实关系成立的认定，也不影响对于口头合同效力的认定。二是《建设工程施工合同（示范文本）》仅是参考性文本，并不具有强制性使用的效力；对于示范文本中当事人在专用条款的约定与通用格式条款的约定发生冲突时，专用条款的约定优于通用条款的约定。