第四节   建设工程质量保修责任

承包人应承担的建设工程质量保修责任既是其合同义务，也是其法定义务。在保修期内对于其承建的建设工程存在的质量问题负有免费修复义务，这是承包人对建设工程承担质量保证责任的体现，这种保证责任在保修期内主要体现为质量保证金、保修责任及对质量缺陷的赔偿责任。司法实践中，保修期的确定、保修主体的变更、承包人对保修责任的免责及保修责任的承担方式及范围等争议，亦是审理保修期内建设工程质量异议纠纷所经常涉及的法律问题。需要说明的是，关于无效施工合同的保修问题及相关的建设工程质量纠纷情况，应参照有效施工合同执行，因合同无效而涉及的特殊情形在合同效力章节里已予以阐述，这里不再重复。

一、质量保证金、质量保修期及缺陷责任期

建设工程实务中的"两期一金"是指建设工程的质量保修期、缺陷责任期和质量保证（保修）金，三者既有联系又有区别，在司法实践中比较容易混淆。

（一）质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的定义

质量保证金，实践中也称为质保金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。1）对于质量保证金的数额及返还时间，可由双方当事人在施工合同中约定，如果施工对此没有约定的，根据《建设工程司法解释（二）》第8条、《建设工程质量保证金管理办法》第7条的规定，质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，返还时间自建设工程通过竣工验收之日起满2年；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90日后起满2年。

质量保修期，又称质保期，是指建设工程竣工验收后，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。国务院《建设工程质量管理条例》第40条对各类工程不同部位的保修期分4项作了详细规定：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统为2个采暖期和供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；其他项目的保修期限由双方约定。

缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务、且发包人预留质量保证金的期限，自建设工程通过竣工验收之日计算。缺陷责任期实践中一般为6个月、12个月，最长不超出24个月，具体由双方当事人在建设工程施工合同中约定。我国工程实务中"缺陷责任期"这一概念和术语是借鉴国际工程承包的惯例和菲迪克（国际咨询工程师联合会， FIDIC ）合同文本中的规定确立的，国家为了解决拖欠工程款及农民工工资问题而在2005年颁布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》首次引人缺陷责任期的概念，目的是有效解决实践中质量保修期与质量保证金返还之间的矛盾，从而将质量保证金与质量保修期脱钩，并形成质量保修期和缺陷责任期并存的质量保修体系。根据这一制度的规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。

（二）质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的联系与区别

对于质量保证金、质量保修期及缺陷责任期的相互关系，司法实践中应把握以下内容：

1．质量保证金的返还时间与缺陷责任期挂钩，但不影响承包人在质量保修期内继续承担保修义务。一是缺陷责任期是质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将质量保证金返还给承包人。二是对于质量保证金的返还期限应本着"有约定从约定"的原则，尊重当事人在施工合同中的约定，如果当事人在施工合同中没有约定质量保证金返还期限，应按缺陷责任期的规定确定返还期限。三是缺陷责任期届满、发包人返还质量保证金后，质量保修期未满，承包人仍有免费保修的义务。缺陷责任期满，发包人应向承包人返还质量保证金，但并不意味着承包人不再承担质量保证责任，如果在质量保修期内发生保修费用，仍应由承包人承担，发包人已对外支付的，可以向承包人追索。

2.质量保修期与缺陷责任期是既有实质性区别又有联系的两个不同概念。一是计算日期起始时间不同。质量保修期的起算日期从业主发出工程竣工证书之日开始；缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起起算；由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90日后，工程自动进入缺陷责任期。二是保修期限不同。质量保修期根据工程部位和功能的不同，分为工程的设计年限、5年、2年，而缺陷责任期一般有6个月、12个月或者24个月，具体由双方在施工合同中约定。三是两者遵循的法律依据不同。质量保修期遵循的是《建筑工程质量管理条例》，缺陷责任期遵循的是《建设工程质量保证金管理办法》。

（三）涉质量保修期的争议及处理

司法实践中对于质量保修期问题存在两大争议内容需要研究解决：

1．施工合同约定的质量保修期低于法定期限的效力认定

双方当事人在施工合同中约定的工程质量保修期低于《建设工程质量管理条例》第40条规定的最低年限，该约定是否有效？推而广之，在建设工程通过竣工验收后，双方当事人达成由承包人放弃质量保证金或支付其他对价的方式换取发包人豁免其保修义务，该约定是否有效？对此问题，法律没有明确规定，目前实务界的观点也不尽统一。笔者认为，该约定应为有效，理由是：首先，《建设工程质量管理条例》第40条的规定是管理性规范，非效力性强制规范，在不违反法律效力性禁止规定的前提下，尊重当事人意思自治是私权领域的一项重要原则。目前我国法律对于质量保修期的约定没有禁止性规定，认为该约定无效是对法律规定的工程质量强制性标准作扩大理解，有公权力对私权不当干预之嫌。其次，承包人履行质量保修责任的方式有多种，支付一定对价的方式也是履行质量保修责任的一种，如给付维修费用、放弃质量保证金、降低工程价款等。施工合同约定的保修期低于法定期限，其实质是剩余期限的保修义务由承包人转移到发包人或发包人委托的第三人，这一约定及产生的后果没有损害国家、集体或他人的合法利益，认定其无效没有法律依据。最后，承包人的质量保修责任，其法律属性是一种保证责任，是承包人向发包人提供担保，保证其施工的建设工程质量合格、符合使用条件，发包人作为权利人，有权豁免承包人的这一保证责任，有权放弃或减少质量保修期。

2．承包人履行保修义务后是否重新计算质量保修期

在质量保修期内，承包人根据发包人的通知对质量缺陷进行了维修，维修经发包人验收合格后，是否还应当重新计算保修期？这一问题在司法实践中也困扰着大家，笔者认为，法律对这一问题并没有进行明确规定，施工合同中对于保修后重新计算质量保修期也未有约定，因此，对保修事项再计算保修期限缺乏请求权基础，若赋予发包人这一权利，则不利于商事交易的稳定性和安定性。1）故在双方当事人没有合同约定或另外达成合意外，一般不应重新起算质量保修期，而应仍按规定从工程通过竣工验收合格之日起算。

案例14 质量保证金的返还日期应遵循合同约定﹣中建八局与亚龙公司建设工程合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审被告）：辽阳亚龙房地产开发有限公司（以下简称亚龙公司）

被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）

2010年9月16日，中建八局与亚龙公司签订了《建设工程施工合同》,约定：亚龙公司作为发包人，将其开发建设的位于辽阳灯塔市的新建商贸综合体一期工程发包给中建八局施工；关于工程价款，采用可调价格合同，合同价格调整的方法为按实结算；关于工程款（进度款）支付方式，合同专用条款第26条约定，"(1）工程款按月支付70%;(2）工程竣工验收后一年内，审批分期付至承包人工程总造价（不含发包人供料、设备）的95%";第35.1条：如发包人未及时支付工程款，应按照应付款的银行同期贷款利息支付违约金，并承担给承包人造成的损失；第47条：保修金为承包人结算值的5%。保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金。

2012年5月20日，亚龙公司与中建八局签订备忘录，双方对开工日期、部分人工价款及材料等价款进行了具体约定。对工程款支付约定：分别按照商业、酒店、酒店式公寓、剧场工程竣工的时间支付工程款。本备忘录作为双方执行的2010年9月16日签订的本工程《建设工程施工合同》的补充，与其不一致之处，执行该备忘录。

中建八局于2011年5月18日应亚龙公司要求进场施工。商业部分于

2012年10月1日完工并交付亚龙公司，亚龙公司同日投入使用；酒店、剧场部分于2012年12月1日完成施工任务并交付亚龙公司；公寓部分则于2012年12月25日完成施工任务并交付亚龙公司，亚龙公司另行委托装修后已对外销售。此外，中建八局提交的竣工资料移交单等证据表明，中建八局已将上述工程竣工资料全部移交给了亚龙公司，亚龙公司签收并注明，经检查资料齐全有效且全部是原件。

2013年1月12日，亚龙公司向中建八局出具承诺书，承诺2013年春节前，尽最大努力筹措资金支付工程款，春节前工程款延期至2013年3月10日前支付给中建八局。付款期限至2013年3月10日。因工程款延期所造成的中建八局财务费用由亚龙公司承担。以上承诺若不能按时兑现，亚龙公司将承担由此给中建八局带来的经济和名誉损失。

2013年6月3日，中建八局向亚龙公司报送结算报告及结算资料，申报结算金额为43,634.47万元，亚龙公司工程部经理签收，并注明：资料不齐，以上资料暂存我处，等资料补齐后一起接收。

2013年6月25日，中建八局与亚龙公司签订关于竣工结算及工程款支付的会议纪要，该会议纪要的主要内容为：中建八局已将竣工结算资料提供给亚龙公司，亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司以中建八局的竣工资料进行审价（以上海华厦建设工程造价咨询有限公司审价为准），两个半月内即于2013年8月18日前审价完成，最迟不超过3个月。如果审价过程中有问题，及时书面提出解决，逾期不能审价完成视为认可中建八局上报的结算书。

2013年9月30日，中建八局向辽宁省高级人民法院提起诉讼，请求：(1）判令亚龙公司给付拖欠工程款1.8亿元及其利息；(2）确认中建八局对案涉工程享有优先受偿权。

一审审理期间，由亚龙公司单方委托的华夏造价咨询公司出具华夏咨询(2014）字第070号关于新建商贸综合体一期工程竣工结算的审查报告，审定金额为327,791,676元，双方当事人对该金额予以确认。亚龙公司在诉讼中确认，案涉工程于2012年12月30日验收合格并投入使用，现已取得房屋所有权证书。

法院裁判：一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已交付使用，双方对中建八局已施工完成的工程总造价为327,791,676元及亚龙公司尚欠中建八局部分工程款的事实没有异议，故中建公司诉求亚龙公司给付尚欠工程款主张，应予支持，亚龙公司尚欠中建八局工程款103,860,594.61元。另，亚龙公司就涉案工程质量问题向一审法院提起反诉，要求中建八局对工程质量进行返修或赔偿损失，根据法律规定，反诉的提出应为案件受理后、法庭辩论结束前，鉴于亚龙公司在法庭辩论之后才提起反诉，不符合法律规定，故对其反诉本案不予受理。

一审法院判决：(1）亚龙公司内向中建八局给付工程价款103,860,594.61元及利息；(2）驳回中建八局的其他诉讼请求。

亚龙公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称，中建八局在施工中提供假冒伪劣产品造成已完工程不能达到设计要求，工程验收合格的结论不真实，中建八局无权取得工程款；此外，根据合同约定，保修金为承包人结算值的5%，保修期满返还。因涉案工程在保修期内存在大量质量问题，根据合同及法律规定，中建八局应当无条件维修，不维修的，亚龙公司可以自行维修，并从保修金中扣除维修费用。而一审判决在中建八局没有履行保修义务的情况下判决亚龙公司全额支付中建八局保修金错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判亚龙公司支付中建八局工程款100,613,400元。

二审法院认为，关于亚龙公司所称工程存在重大质量问题以及应当从工程款中扣减5年期保修金1,638,958.38元的主张能否成立的问题，《合同法》第279条第2款规定："建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得变付使用"。本案业已查明，案涉工程验收合格之前业龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《建设工程司法解释（一）》第13条"建设工程来经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合转定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用专命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任"的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责经，故本院对于其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。按照双方签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款中有关"保修金为承包人结算值的5%。保修满］年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金"的约定，以及基于前述认定，尽管亚龙公司存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但中建八局对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担民事责任。因此，在5年期保修金尚未期满前，中建八局无权向亚龙公司主张返还。经核实，该部分数额应当为1,638,958.38元

(327,791,676元x5%x10%)，此款应当从亚龙公司未付工程款中扣除。原判决就此部分未予扣除不符合双方合同约定，本院依法予以纠正。

二审判决：(1）撤销一审判决；(2）亚龙公司于本判决生效之日起15日内向中建八局给付工程价款102,221,636.23元及利息；(3）驳回中建八局的其他诉讼请求。

案例评析：本案例涉及对于建设工程质量保证金返还日期的认定问题。质量保证金即质保金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。对于质量保证金的返还时间，《建设工程司法解释（二）》第8条规定：一是当事人约定的期限届满；二是当事人没有约定的，自建设工程通过竣工验收之日起满2年；三是因发包人的原因未进行建设工程竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90日起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，当事人未约定质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工报告90日后满2年。因此，在进行工程价款结算时，应注意审查施工合同约定的相关内容，如施工合同对质量保证金返还时间有约定的，应按照合同约定的返还日期预留相应比例的质量保证金，不能直接适用2年的缺陷责任期认定质量保证金的返还日期。

本案中，双方在施工合同中既约定了预留质量保证金的比例，即工程结算价款的5%，又约定了分三期返还质量保证金的具体日期。案涉工程于2012年12月30日验收合格并投人使用，至本案二审判决日，施工合同约定的5年保修期尚未届满，发包人有权预留质量保证金的10%。一审判决未考虑施工合同对于质量保证金返还日期的约定，二审判决对此予以了更正。

二、建设工程质量保修责任的承担方式及范围

《民法典》第801条规定，"因施工人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建．.....",《建筑法》第62条高度概括了建筑工程的质量保修范围，包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目。根据上述法律规定，承包人承担保修责任的范围应为其施工范围内的所有工程项目，包括但不限于土建工程、安装工程等，从工程实务来看，保修范围还应包括承包人为完成施工任务而提供的所有产品、设备、配件、仪器、软件等。对于上述保修范围内出现的质量问题，承包人均负有无偿修理、返工及改建的义务。

对于保修责任的承担方式上，根据《民法典》第801条之规定，承包人应根据建设工程需要维修的工程部位、不合格程度等可采取修理、返工及改建等方式进行，也可以通过支付维修费用的方式由第三人替代履行。法律对于保修责任的承担方式并没有硬性规定，其所追求的是工程质量符合标准这样一个目标。司法实践中需破除一个认识上的误区，即对竣工验收合格的工程进行保修也应包括返工、重作及改建等方式，不能以建设工程已竣工验收合格即可得出工程质量保修只是一般维修、局部修缮的结论。这是由建设工程的特殊性所决定的，竣工验收合格不能对抗建设工程存在质量问题的客观事实，质量问题的严重程度及维修难度并不因为竣工验收而减小；建设工程通过竣工验收只是排除了发包人以质量问题为由拒付工程款的抗辩，承包人对于建设工程的质量保证责任并不因竣工验收而免除。因此，对于建设工程通过竣工验收后发生的质量问题，承包人承担的保修责任方式不局限于维修，修理、改建或返工重作都属于保修责任的形式，通过竣工验收与改建、返工重作并不矛盾，当然，对于建筑质量问题是否必须通过返工重作或改建予以解决，应通过专业技术部门的专业意见予以确定。

案例15 发包人擅自使用未竣工验收的建设工程，承包人仍应承担保修责任-国贸公司与天誉合公司等建设工程合同纠纷案基本案情：上诉人（一审原告）；重庆国际贸易集团有限公司（以下简称国贸公司）被上诉人（一审被告）；贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司（以下简称天誉合公司）

被上诉人（一审被告）：贵州省金沙县人民政府（以下简称金沙县政府）为建设"金沙县 xx 社区安置房建设项目"，金沙县政府授权金沙县房管局作为项目业主与天誉合公司于2013年2月8日签订了《金沙县 x x 社区安置房建设项目 BT 模式投资建设合同》，约定由天誉合公司负责该项目建设管理等一切事务，天誉合公司以公开招标的方式确定施工单位以承建该项目。后国贸公司经公开招投标程序中标，取得施工单位资格。2013年1月16日，天誉合公司与国贸公司签订了2份《建设工程施工合同》，其中一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为"金沙县2012年 xx 社区安置房项目一标段（东区）"，另一份《建设工程施工合同》约定的工程名称为"金沙县2012年 xx 社区安置房项目二标段（西区）"。2份《建设工程施工合同》除工程名称、工程承包范围以及暂定的工程总价款有区别外，其余内容均一致，主要为：(1）开工日期：（以发包人出具开工令为准），竣工日期：以发包人出具开工令日期加合同工期365日历天为竣工日期，合同工期总日历天数365天。(2）收费标准及工程结算；项目采用跟踪审计，工程项目总投资＝建安工程项目投资＋（资金占用费+回报率＋管理费） x 1.0341，工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。(3）工程款支付方式．.....(6）质量保修：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。另在合同第三部分专用条款约定；应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。

案涉工程于2013年3月1日开工，其中第一个、第二个、第三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、8月29日、2015年2月11日竣工验收合格。

2016年4月7日，金沙县房管局向天誉合公司发出关于对金沙县 xx 社区安置房房屋质量维修问题的通知，内容为金沙县 xx 社区安置房交付后出现质量问题，严重影响业主生产生活，要求天誉合公司于2016年4月15日前进行维修整改，否则金沙县房管局将自行维修整改，相关费用由天誉合公司承担，并在回购款中扣除。2016年4月16日，天誉合公司作出回复，内容为鉴于国贸公司未安排维修整改，天誉合公司同意金沙县房管局的处理意见。上述2份函件均抄送了国贸公司。2016年4月21日，天誉合公司向金沙县 x x 社区物业管理委员会出具书面委托，委托该物业管理委员会组织施工单位对 xx 社区安置房的屋面、墙面漏水、渗水和下水管堵塞等问题进行维修。

2016年5月4日，金沙县 xx 社区业主管理委员会作为甲方与作为乙方的贵州荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）公司签订《房屋维修施工合同》,约定乙方以包工包料的方式承包 xx 社区房屋维修工程，工程内容为：屋面防水、建筑维修、水电维修、室外附属工程维修及与本工程有关的零星工程。根据荣翔公司于2017年1月10日出具的《金沙县 x x 社区维修工程竣工结算书》、2017年11月至2018年8月出具的5份 xx 社区维修汇总说明、1份维修签证汇总表、1份情况说明，以及收款单、工商银行转账凭证、工商银行业务回单的记载，截至2018年8月27日，天誉合公司向荣翔公司支付维修款共计1,398,224元。另外，因路灯维护，天誉合公司于2017年9月1日支出路灯材料费1357元，于2018年1月11日支出维修路灯的人工工资2000元。以上维修费用共计1,401,581元。

国贸公司向贵州省高级人民法院起诉请求：(1）判令天誉合公司立即向国贸公司支付工程项目总投资款及利息，计算方式为：工程项目总投资款建安工程项目投资+（资金占用费+回报率＋管理费）x1.0341;(2）判令天誉合公司立即向国贸公司支付违约金，以每日5万元人民币为标准，自2014年4月15日起至天誉合公司付清第1项诉讼请求项下款项之日止；（3）判令金沙县政府对天誉合公司上述债务在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

一审审理期间，法院委托贵州弘典工程造价司法鉴定所对案涉工程的工程造价进行鉴定，2018年5月10日，贵州弘典工程造价司法鉴定所作出鉴定意见，案涉工程第一个5万平方米的工程造价为83,523,757.84元，第二个5万平方米的工程造价为87,752,989.67元，第三个5万平方米的工程造价为98,985,410.64元。共计270,262,158.15元。

另一审诉讼中，双方一致认可，案涉工程于2016年1月11日由天誉合公司实际开始使用。

法院裁判：一审法院认为：(1）双方签订的建设工程施工合同合法有效，现工程已经施工完毕经交付使用，天誉合公司理应支付相应工程价款。国贸公司应得的工程项目总投资＝（建安工程项目投资-建安工程项目投资 x 6%-218,230,133元）+（资金占用费＋回报率＋管理费）x1.0341 x (1-6%)-维修费用＝63,273,959.51元。(2）案涉工程整体上虽未作竣工验收，但国贸公司在起诉状中亦自认案涉工程"第一、二、三个5万平方米工程分别于2014年1月26日、8月29日、2015年2月11日竣工验收合格"。国贸公司认可案涉工程的共3个5万平方米工程均分别作了竣工验收，故国贸公司应对已经验收过的工程承担质量保证责任，其不能依据《建设工程司法解释（一）》第13条中关于"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持"的规定拒绝承担相应的民事责任，否则违背民事活动中应当遵循的诚实信用原则。2份《建设工程施工合同》第23.1条约定：质量保修按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行，由于案涉工程的维修主要为屋面防水等，故以案涉3个5万平方米工程的分别竣工验收的时间作为起算点，案涉工程均没有超过最低保修期。故国贸公司应当承担案涉工程的维修费用，该费用天誉合公司已经实际支出，依照《合同法》第99条第1款［1)"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外"的规定，天誉合公司可向国贸公司主张以维修费用抵扣本案的工程款。(3）国贸公司存在逾期完工的违约行为，天誉合公司存在未按时支付工程款的违约行为，且在各自的违约行为中，对方都应承担一定责任，根据《合同法》第120条（2〕"当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，国贸公司与天誉合公司各自承担相应的责任，均不再向对方承担违约责任。(4）金沙县政府与天誉合公司签订《金沙县 x x 社区安置房建设项目 BT 模式投资建设合同》，但该合同与国贸公司与天誉合公司之间签订的施工合同的合同主体不同，金沙县政府并非案涉施工合同的当事人，其与本案并无关联。本案中，发包人系天誉合公司，本案中不存在转包人、违法分包人，故不符合《建设工程司法解释（一）》第26条规定的情形，故国贸公司只能向其合同的相对人天誉合公司主张权利，其要求金沙县政府承担付款责任的请求不予支持。

一审判决：(1）天誉合公司向国贸公司支付工程项目总投资款63,273,959.51元；(2）天誉合公司向国贸公司支付资金占用费（以52,032,025.15为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，同时按照双方约定下浮6％并乘以1.0341);(3）驳回国贸公司的其余诉讼请求。

国贸公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：涉案工程早已完成竣工并形成了《工程质量验收会议纪要》及《工程质量验收会议结论》等，且均由施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位和建设单位共同签章确认不存在任何质量问题；天誉合公司擅自使用涉案工程，故即使存在质量问题国贸公司也不应承担责任；因此维修费不应在工程价款中予以扣减。另外，一审法院对于工程价款、已付款、违约金等处理均存在错误，请求二审法院依法予以改判。

二审认为，关于工程维修款是否应予抵扣的问题，天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉3个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。因此，一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。另，一审法院关于工程造价、已付款、违约金部分的处理正确，但是关于资金占用费金额认定部分有误，二审予以纠正。

二审判决：(1）维持一审判决第2项；(2）撤销一审判决第1项、第3项；(3）天誉合公司向重庆国际贸易集团有限公司支付工程项目总投资款71,218,175.8元；(4）驳回国贸公司的其他诉讼请求。

案例评析：本案涉及对《建设工程司法解释（一）》第13条的理解问题，即发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持中的"主张权利"的认定问题。

承担建设工程质量保证责任不仅仅是承包人的合同义务，也是其法律义务。根据建设工程是否竣工验收合格这一事实，承包人的质量保证责任又区分为两种情形：一是承包人的施工质量不合格、未通过竣工验收的，承包人应进行质量整改，发包人可以拒付工程价款，待承包人对建设工程质量整改合格后才有权主张工程价款。二是建设工程竣工验收合格后，承包人仍应在合同约定或法律规定的保修期内对建设工程出现的质量问题通过履行保修义务的方式承担保证责任。发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为发包人认可了承包人的施工质量，其后果是发包人丧失了以质量为由对承包人主张工程价款的抗辩权，即《建设工程司法解释（一）》第13条规定的发包人不能再"主张权利"是指发包人不能以工程质量问题作为拒付工程价款的抗辩权利，而并非指发包人丧失了要求承包人进行质量保修的权利，毕竟发包人对建设工程的擅自使用并非对建设工程的破坏，对此不能混淆概念。另外，在正常竣工验收情形下，承包人仍需承担保修义务，发包人擅自使用而免除了承包人的工程验收义务，视同质量验收合格，在此情况下承包人反而不需承担保修义务，在逻辑上也是矛盾的。因此，对于发包人擅自使用未竣工验收的建设工程，如在使用过程中出现质量问题，承包人未履行或未及时履行保修义务造成人身财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。

本案中，涉案工程未进行整体验收，但发包人已投人使用，应认定承包人的施工质量合格，此时即进人建设工程的质量保修期，承包人的质量保证责任即为保修责任。双方在施工合同中约定对于保修期按《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行，审理中双方确认发包人实际使用涉案工程的时间为2016年1月11日，而工程质量问题出现在2016年4月，故未超出法定最低保修期，承包人对此仍负有保修义务。因承包人未能履行保修义务，导致发包人另行委托他人进行维修，相应的费用应由承包人承担。

三、建设工程质量保修责任的义务人及例外

承包人作为建设工程的施工人，由其承担保修责任既是合同义务，更是法律义务，对此实践中在认识上并无争议。司法实践中，对于建设工程的质量保修问题，往往因双方对是否存在质量问题或质量问题是否因施工不当引起未达成一致认识而产生了大量争议，由此引申出发包人能否自行委托他人维修而由承包人承担费用的焦点问题。发包人能否自行维修，在什么条件下可以，法律对此没有规定，审判实践中出现了多种处理方式，造成了适法的不统一，因此有必要根据保修责任的法律性质及相关法律规定进行梳理。

（一）以承包人承担保修义务为原则

第一，履行保修义务是承包人的合同义务和法定义务。在通常理解上工程质量问题一般均是不当施工所引起的，因此在双方没有协商一致的情况下，不能改变合同对于承包人履行保修义务的约定。承包人作为建设工程的施工者对于工程质量负有保证责任，确保发包人能安全、正常使用建设工程是保修制度的价值目标。因此在产生工程质量问题的原因未予查明前，承包人应组织施工力量进行维修，消除安全隐患，确保建设工程能正常使用。这是承包人不能推卸的责任，即使承包人对工程质量问题有免责事由，也仅影响维修费用的承担，对此可在质量修复后再予以解决，两者是主要矛盾和次要矛盾的关系，不能本末颠倒。从实践来看，由承包人履行保修义务，在技术上具有他人无法比拟的优势，在施工成本和效益上也符合经济原则。

第二，承包人负有质量保修责任并不意味着必然要承担建设工程的质量缺陷责任。承包人承担质量保修责任的前提是其施工存在质量问题，应值得注意的是，工程竣工验收后在使用过程中出现的相关质量问题，并非全部是是同一概念，只有基于承包人之过错造成质量缺陷的，承包人方承担质量保修责任。"在建设工程施工合同中，适用过错责任也有利于明确责任，督促施工人正确履行合同，以保障建设工程的安全，同时，也有利于在发生纠纷以后分清责任"。[1）因此，非承包人过错造成质量缺陷的，承包人进行施工维修以后，相关的维修费用应由发包人承担。在落实相关责任时，应注意以下问题：一是对于因他人原因造成的建筑工程质量问题，如设计缺陷、地质勘察判断失误等造成质量缺陷或安全隐患，或由第三人的外力破坏造成建筑物破损等，应由发包人负责组织落实修缮方案，承包人负责施工保修，相关的维修费用由发包人承担并可以在承担后向对应的责任人索赔。二是如果该修缮方案超出了承包人的施工能力且高于建设工程施工合同约定的工艺要求，承包人可以拒绝施工保修，由发包人另行组织他人进行施工。三是对于由发包人提供的原材料、设备等所引发的质量问题，如承包人从建筑工程专业方面提出异议而发包人坚持使用，应由发包人承担相应的保修费用。四是因地震、洪水、台风等不可抗力或自然灾害造成的质量事故，承包人在进行维修的前提下不承担经济责任。(2）这里所说的"经济责任"既包括因工程质量造成的直接损失即用于返修的费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的财产、非财产损失。

（二）允许发包人另行委托第三人维修为例外

第一，发包人另行委托他人维修具有法律依据。《建设工程司法解释（一）》第11条规定，"因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持";《房屋建筑工程质量保修办法》第12条规定，"施工单位不按工程质量保修书约定保修的。建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任"。根据上述规定，承包人不履行保修义务或对于建设工程存在的质量问题拒绝修复的，应允许发包人另外委托他人修缮，相应的修复费用由承包人承担。

第二，保修行为的性质赋予发包人自我救济的权利。从保修行为的法律性质分析，保修义务是行为义务，其性质决定了难以强制履行，当承包人拖延不履行保修义务或拒绝履行保修义务时，法律无法强制承包人进行施工维修，因此从迅速解决纠纷、平息矛盾的角度出发，应允许发包人自行委托他人进行修复，及时解决问题。

第三，特殊条件下允许发包人另行委托第三人维修符合客观实际。实践中，某些事件的发生和现象的存在使发包人另行委托他人维修更具合理性。一是突发事件的发生导致建设工程急需立即维修，经发包人联系后承包人未能在较短时间内赶到现场维修。比如，在暴风雨的天气状况下，建筑物大面积渗漏水，不抓紧维修将导致无法使用建筑物，也将造成损失扩大。这种情况下发包人委托第三人对质量问题进行修复是对自身合法权益的保护，是防止损失进一步扩大的合理举措，也有益于承包人，应予支持。二是承包人屡次修复仍未修复合格的。这种情况下，建筑物存在的质量问题给发包人对建设工程的正常使用带来障碍，突破了发包人的容忍度，双方间丧失了彼此信任的基础，如果仍然坚持由承包人继续维修，显然是不合常理的，对发包人也是不公平的。1）三是双方为了工程款结算或质量纠纷争执不已，对簿公堂，应当认定双方间已丧失信任，没有合作基础，允许发包人另行委托他人维修也是客观必然的，以防止久拖不决从而造成损失扩大或产生新的损失。四是因承包人违反了施工资质的规定而导致施工合同无效的，如果由承包人履行保修义务，继续对工程质量问题进行施工整改、修复，与法律对于施工人的资质管理要求相背离。此时允许发包人另行委托有施工资质的第三人进行维修施工，也是法律规定的要求。

对于允许发包人另行委托第三人维修例外情况，在实践中需从严审查，笔者认为，应把握以下两点：

一是正确认定"承包人拒绝保修"的标准。司法实践中对于承包人"拒绝保修"的认定标准存有争议，例如，承包人以不存在质量问题或者质量问题并非施工不当引起为由，不同意予以修复是否属于"拒绝修复"范畴？对此，笔者认为，对于"承包人拒绝修复"的认定标准应作宽泛理解。如前所述，承包人是保修责任的义务人，在质量原因未查明前，承包人应先履行保修义务，及时消弭安全隐患，确保发包人能及时、安全地使用建筑物，这也是保修制度所追求的价值目标。因此当承包人接到发包人的保修通知而不予维修时，即构成"拒绝保修"，司法实践中可作以下审查：首先，客观上确实存在工程质量问题；其次，发包人有证据证明其请求承包人履行保修义务；最后，承包人事实上未进行修复。如果存在上述事实，可以认定承包人"拒绝修复"，发包人可另行委托他人修复，相关的修复费用由承包人承担。如果承包人有证据证明工程质量问题并非由其施工不当引发，其有免责抗辩的权利，若承包人举证证明抗辩成立，承包人可不予支付维修费用，可由发包人向责任方追索。

二是审查发包人的修复费用，防止权利滥用。虽然在特定条件下允许发包人另行委托第三人对建设工程质量问题进行维修施工，因涉及的维修费用最终需由承包人予以承担，故对于发包人委托第三人修复所产生的修复费用要合理审查，防止发包人滥用该项权利而使承包人遭受不必要的、额外的损失。司法实践中对于应由承包人所承担的修复费用不能以发包人与第三人的委托合同为认定依据，而是应以承包人自行修复所需的费用为限，并由承包人予以举证证明。

本章所论述的质量异议纠纷侧重于对承包人施工质量的关注，毕竟提供符合合同约定的建设工程是承包人的核心义务，实践中双方引发建设工程质量争议大多源自发包人对于承包人施工质量的质疑。但我们也不能忽略因发包人、勘察单位、设计单位、监理单位及设备、材料供应商的原因所导致的工程质量缺陷，司法实践中，在审查承包人施工质量的时候，也要兼顾审查发包人对于工程存在质量问题是否有过错，以免最终的处理出现差错。