第三节    建设工程质量异议

按照相关法律规定，承包人应对其所承建的建设工程负有质量保证责任，这是承包人应承担的法定义务；同时，对于承包人交付的建设工程，发包人亦负有验收义务，有及时指出质量隐患以避免损失扩大的义务。司法实践中，166 建设工程施工合同纠纷裁判精要

承、发包人就质量问题引发争议是较常见的现象，当承包人提起工程款诉讼时，发包人主张因工程质量存在问题而要求减少工程价款并赔偿损失的现象非常普遍。依法审查发包人的工程质量异议并正确作出处理，是审理建设工程施工合同纠纷案件的一个重要方面。

一、建设工程质量异议的法律性质

建设工程质量异议不是一个法律概念，它是指发包人主张承包人的施工质量不符合合同约定的标准，并据此要求减少工程价款或者要求承包人赔偿损失、承担违约责任或修理重作等的权利。对于发包人提出质量异议的权利保护，《民法典》《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》均予以了规定，《建设工程司法解释（一）》第11条规定，"因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持";《建设工程司法解释（二）》第7条规定，"发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理"。对于发包人提出的质量异议，司法实践中主要有两种；一是发包人以质量问题为由要求不付、少付工程价款；二是发包人以承包人的施工存在质量问题要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。对于发包人的质量异议在审判程序上属于抗辩还是反诉，司法实践历来有争议，正确厘清其法律性质，有助于确保审判程序的正当性。

根据发包人提出质量异议的内容并结合司法解释的规定精神及各地法院的实践，应作出以下区分：

第一，质量异议属于抗辩的情形。发包人以工程质量问题主张减少工程款；发包人主张承包人在施工过程中存在偷工减料或少做、漏做工程项目而请求减少工程价款；因承包人拒绝维修工程、发包人另行委托第三人修复后产生的修复费用，发包人主张在工程价款中予以抵扣；建设工程施工合同约定违约金可直接从工程价款中扣除的，发包人主张减少工程款并抵扣。

第二。质量异议属于反诉范围的情形。发包人要求承包人支付违约金或酷偿损失；发包人要求承包人赔偿因工程质量问题所造成的财产或人身损害：发包人要求承包人承担质量保修责任或赔偿损失；发包人要求承包人赔偿工程逾期咬工带来的损失等。

二、施工过程中的建设工程质量异议之法律应对

施工过程中。发包人对于承包人的施工质量提出异议，双方由此发生争执、如果对于施工质量问题双方经沟通协调未能达成一致，施工停止，双方委托第三方对于承包人已完成部分进行工程质量鉴定。这一纠纷步及质量鉴定期能否计人工期顺延范畴及建设工程施工合同中途解除的过责任认定。《建设工程司法解释（一）》第8条规定："承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：......（三）已经完成的建设工程质量不合格。并拒绝修复的．....."第15条规定："建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期"。对于质量鉴定导致工期顺延问题，前文已有阐述，不再重复。这里需强调的是，承包人的主要义务是完成符合质量标准的施工任务，对于承包人施工质量经鉴定不合格。发包人应认定承包人构成根本性违约，将导致发包人的合同目的不能实现，由此发包人享有合同解除权，承包人应承担合同解除的违约责任。其直接后果是承包人不能主张工程款并应对发包人的损失承担赔偿责任。在适用这一法律规定时，如果经鉴定工程质量不合格，发包人应给予承包人修复改正的机会，不能直接解除合同；如修复后经鉴定工程质量仍未合格或承包人拒绝修复，据此应认定承包人的施工能力达不到该项建设工程的工艺要求，发包人提出解除双方间的施工合同符合《民法典》第563条的规定，应予支持。

需要重视的是，在进行建设工程质量问题归责时，应排除建设工程产生质量问题系第三人的原因所造成，比如设计缺陷、地质勘察失误、应由承包人对此予以举证，必要时法院亦可以通过司法鉴定予以确定。

三、竣工验收合格的建设工程质量异议之法律应对

通过竣工验收的工程质量异议，是指在建设工程质量竣工验收合格后、承包人催讨工程款的过程中，发包人提出工程质量问题以此对抗、抵销承包，人的工程价款追索。

（一）建设工程质量异议不能对抗承包人的付款请求权

工程竣工验收通过，是指发包人对承包人所交付工程符合合同约定的法定确认形式，根据施工合同约定，发包人应履行相应的付款义务。发包人此时所提的工程质量问题，属于承包人的保修义务范畴，应由发包人向承包人提出具体的质量问题，并要求承包人予以维修，但发包人不能以此对抗承包人的付款请求权。司法实践中需要注意审查的是：第一，建设工程是否已通过竣工验收。若建设工程已通过竣工验收，此时的质量问题应属于保修范畴，由承包人履行保修义务予以修缮而不应作为发包人拒付工程款的理由。第二，对于发包人提出的质量问题是否有明确、具体的指向。若发包人不能提出具体的质量问题或只是提出一些瑕疵问题，其提出工程质量异议的目的在于抵销或减少工程价款，甚至为了拖延法院的审理期限，故对其要求进行质量鉴定的申请一般不予准许。

（二）当前司法实践中存在的问题及法律应对

目前司法实践中争议较大、问题最突出的是：一是随意启动司法鉴定程序并作全面质量鉴定。在承包人追索工程价款的纠纷案件审理过程中，发包人常常提出质量抗辩或反诉并申请对工程质量进行司法鉴定。而一些法院在司法实践中也未作审查认定即启动司法鉴定程序，该鉴定并未针对发包人所提的具体质量问题进行，而是对整个建设工程进行全面质量鉴定，这样做既增加了当事人的诉讼成本，也拖延案件的审理进程。目前人民法院超长审限案件中，涉建设工程施工合同纠纷案件占了相当高的比例，而在这其中有相当数量的案件是司法鉴定耗时过长引起的。二是不区分竣工验收通过与否，直接根据质量鉴定结论认定承包人施工质量不合格，从而使承包人请求发包人支付工程价款的主张得不到支持。这样的处理过于简单，没有对质量鉴定反映出的问题作分析评判，没有区分是一般质量问题还是严重影响安全、妨碍使用的质量问题，客观上弱化了发包人的竣工验收义务，使法律及行政法规确定的工程竣工验收程序形同虚设。上述问题的存在所带来的直接后果是造成法院审判陷人程序僵局。司法实践中较多出现的现象是，通过质量鉴定没有发现发包人在诉讼中提出来的具体质量问题，或仅仅是一般质量瑕疵，但通过质量鉴定却发现了发包人并未提出的其他质量问题，即发包人据以提出抗辩或反诉的依据并不成立，这个时候如何处理？不支持发包人的质量异议还是根据司法鉴定结论作出判决？如果不支持发包人的质量异议，对法院而言需承受"对质量问题视而不见"的非议，如果针对司法鉴定出的质量问题直接作出相关判决，则有违不告不理的原则；如果让发包人在司法鉴定结果出来后再变更诉讼请求或理由，则存在人民法院帮助发包人提供证据支撑之嫌疑，亦有违"居中裁判"及"谁主张、谁举证"的诉讼原则。另外，对于已通过竣工验收的建设工程质量纠纷是否需进行司法鉴定，一审、二审法院有不同的认识，但在一审法院已启动司法鉴定程序对建设工程整体进行质量鉴定的情况下，面对高额的司法鉴定费用及明确的鉴定意见，二审程序及再审程序均很难对裁判结论作调整，有被"绑架"之嫌，法律效果和社会效果均不理想。

为避免上述问题的发生，基于多年的审判实践经验，笔者建议应确立以下几项规则：第一，已通过竣工验收的工程质量问题，均应归人承包人的保修义务范畴。无论是否存在质量问题，均不构成发包人拒付或少付工程价款的抗辩，这是必须坚持的一个原则性问题。第二，发包人提出质量鉴定申请，须指明具体存在的质量问题，并由法院会同双方现场实地勘查，固定范围。如果存在一般瑕疵问题可当场落实承包人的维修义务，如果对该质量问题是返工重作还是一般维修双方争执不下，法院启动司法鉴定程序的范围也仅限于实地勘察所确定的质量问题及工程部位，不作无依据的全面质量鉴定。第三，如果司法鉴定查出建设工程存在重大质量问题需要局部返工重作的，本着"百年大计、质量优先"的原则，应委托鉴定部门给出修缮方案，判令承包人在合理期限内整修完毕，但此亦不构成发包人拒付工程价款的抗辩理由。也唯有存在的质量问题影响整体工程的安全使用、影响整体工程的合格与否，才从是否应解除建设工程施工合同的角度作通盘考虑，毕竟这类现象在实践中是相当少见的。第四，如果发包人主张该返工重作影响其对工程的使用而请求承包人赔偿损失的，鉴于返工修复尚未开始、损失尚未发生、损失额无法确定，可由发包人另行解决。

四、中途解约的在建工程质量异议之法律应对

《建设工程司法解释（一）》第10条规定，建设工程施工合同被解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，对于已经解约的在建工程，承包人有权请求发包人支付相应工程价款的前提是施工质量合格，即承包人亦应承担相应的质量保证责任，故而对于在建工程的质量纠纷，司法实践中的主要争议是发包人是否有权按照合同约定的比例预留部分质量保证金，对此问题大家的认识和做法均不一致。笔者认为，对于中途解约的在建工程，如果工程质量合格，承包人在向发包人主张相应工程价款的同时也应承担质量保证责任，发包人有权按照合同约定预留一定比例的质量保证金。对于整体建设工程施工完毕且竣工验收合格，承包人仍需承担质量保证责任，并预留一定比例的质量保修金，如果在建工程的承包人不需承担质量保证责任，且发包人不能预留一定比例的质量保修金，则会导致承包人获得的利益大于完全履行合同工程，即既不需要承担质量保修责任，还可以提前获得质量保证金，这显然对承包人完全履行合同义务构成反向激励，法理上也说不通。对于预留质量保修金的返还时间，施工合同有约定的参照约定执行，没有约定的以两年缺陷责任期为准，自施工合同解除日起算。司法实践中要注意的是，如果双方间的建设工程施工合同解除后，发包人另行委托他人继续施工，后续施工对于前面的在建工程存在覆盖，这种情况下发包人提出质量异议，要求承包人承担质量保证责任，应由发包人予以举证证明，如果举证不能或者无法通过司法鉴定确定，发包人应承担举证不能的法律后果，对其相关请求应不予支持。