第二节   不同合同类型建设工程价款结算纠纷处理规则

从工程实务及合同约定内容分析，不同施工合同类型下的工程价款结算规则是不一致的；同时，对于施工过程中出现的设计变更、增减工程量等带来的计价标准也是不同的。熟练掌握不同合同类型的工程价款结算规则，是正确审理建设工程施工合同纠纷案件的关键。需要说明一点，直接发包模式与招投标模式对于工程价款结算纠纷的处理规则是基本一致的，为行文方便，笔者统一用招投标模式表述。

一、建设工程价款结算纠纷处理一般规则

一般而言，建设工程价款结算应按照建设工程施工合同的约定办理，当合同未作约定或约定不明的，承、发包双方应当按照下列规定和文件协商处理：第一，国家有关法律、法规和规章制度；第二，国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等规定；第三，建设项目的施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；第四，其他可依据的材料。具体而言，不同类型施工合同的工程价款结算，有以下一些共性规则需要掌握：

第一，建设工程施工合同无效，工程质量合格，双方达成的结算协议可参照执行。

建设工程施工合同虽然无效，但建设工程已竣工验收合格或中途终止施工但双方确认已完工部分的施工质量合格，双方就工程价款的结算已达成一致，该结算协议对协议双方应具有约束力。建设工程施工合同因违法而无效，但合同履行过程中双方达成的工程价款结算协议具有独立性，并不必然无效，应综合分析其内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系来认定，并不应按是否冠以"补充协议"称谓而简单认定二者主从关系。从结算协议的内容分析，它是对已完工程价款数额及给付期限所作的约定；从结算协议的性质分析，系承、发包双方对于既存债权债务关系的清理，具有独立性，根据《民法典》第567条的规定，合同权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界易导致当事人利益失衡，故该结算协议对结算双方当事人具有约束力并应参照执行。

第二，同一建设工程存在数份施工合同且均无效，在工程质量合格情况下，工程价款可参照双方实际履行的合同结算，实际履行合同无法确定的，按双方最后签订的合同执行。

依据《建设工程司法解释（一）》第2条的规定，对于建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，工程价款可以参照合同约定执行。《建设工程司法解释（二）》第11条进一步规定了同一建设工程存在多份无效施工合同情况下工程价款的结算原则。实践中要注意的是该条款的适用不仅仅限于建设工程竣工验收合格的情况，也适用于在建工程质量合格情形下的工程价款结算。对于"实际履行"的掌握，应根据施工过程中发包人、承包人及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据，对比几份建设工程施工合同约定的不同之处，综合作出判断。

第三，建设工程经竣工验收合格后，借用施工资质合同中的实际施工人与发包人签订的建设工程价款结算协议，对协议双方具有约束力。

实际施工人系《建设工程司法解释（一）》所确定的制度概念，其通过总结司法审判实践经验，在审判实践中针对借用资质、非法转包、违法分包等所签建设工程施工合同被确定无效后的情形，将实际完成建设工程的施工人确定为实际施工人，并赋予其诸多程序性和实体性权利，从而实现对其利益的保护。《建设工程司法解释（一）》第26条将挂靠施工中的实际施工人排除出可直接向发包人主张权利的范畴，但在挂靠人已同发包人就工程价款进行了结算且工程竣工验收合格情况下，从减少诉讼、促进经济发展角度，应认定发包人认可了挂靠人的合同相对人地位，双方结算意思表示真实，应予以保护。在发包人不按结算协议支付工程款的情况下，实际施工人向法院请求支付的，应视为实际施工人对折价补偿权利的行使，法院应予以支持。

第四，双方当事人诉前或诉中自行对工程价款结算达成协议或委托第三方对工程款进行审计并出具审计报告，经双方共同确认的，应视为双方对工程价款达成了结算协议，一方事后反悔的，不予支持。

当事人自行达成结算协议的时间，可以在诉讼前，也可以在诉讼过程中。《建设工程司法解释（二）》第12条明确规定了对于双方在诉前达成的结算协议应予认定，这是"诚实信用原则"在建设工程施工合同纠纷中的具体落实。虽然该规定对于诉讼中达成的结算协议没有涉及，但基于当事人已经就工程价款结算达成一致，且该协议内容不违反法律、法规的规定，体现了双方的真实意思表示，则应恪守承诺，不能事后反悔；当事人诉前、诉中达成同类协议，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，都应予以尊重和保护。

对于双方当事人共同委托第三人对建设工程造价进行审计，就法律性质而言，该审计意见更多地具有书证特征，但在第三人出具工程结算审计报告后，双方在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认或以其他方式对于该工程造价结论予以认可，应该认为这是双方在第三人对工程造价进行审核基础上，对建设工程价款达成的结算协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应依此结算工程价款。如果在诉讼中一方当事人以第三人不具有造价审核资质等级等为由，主张其出具的审计报告不能作为结算依据，有违诚实信用原则，应不予支持。

第五，不能将有争议的结算文件单独作为认定建设工程结算价款的定案证据。

结算协议的真实性存疑或签订过程不符合常理，或形式上存在重大瑕疵的，不能单独作为定案证据使用，应审查其载明内容是否符合合同约定及施工实际，同时还须审查是否有施工过程中其他事实证据相印证才能作出综合判断。如果一方当事人串通对方员工采取偷盖印章等方式制作结算协议，可按照"刑民交叉"的相关原则处理。

第六，在政府投资或以政府投资为主的建设项目中，行政审计报告可否作为工程造价结算依据，应根据施工合同的约定作出认定。

一是当事人在施工合同中约定以审计机关的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述均方法不能解决的，才准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

二是若施工合同并未约定以行政机关的审计意见作为工程价款结算依据，则应以施工合同约定的计价原则和标准作为承、发包双方间的工程价款结算依据；若施工合同未约定具体的计价原则和标准，可依据当地最新工程定额标准进行司法鉴定以确定工程结算价款。根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间'因国家审计发生的法律关系与承发包双方的民事法律关系性质不同；施工合同及结算协议是平等主体之间的民事法律关系，建设工程是否是国家建设项目、是否进行了行政审计不应影响合同效力，审计机关介人当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意，否则不应在民事案件的审理中予以采信。

第七，价格波动下的工程价款结算应结合合同约定及是否构成情势变更分别作出认定。

由于建设工程合同履行时间较长，在实际履行过程中，往往人工、机械、材料的价格会出现较大幅度的波动，因此产生的纠纷较多，这一纠纷在固定总价合同及固定单价合同中均涉及。一般而言，对于价格大幅波动下的工程价款结算参考以下规则执行：

一是当事人在合同中对建筑材料等价格变动的风险有约定的，按照约定处理；合同没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担。工、料、机价格随着经济形势的变化出现较大幅度的波动，并非一个突变的过程，而是一个逐步演变的过程，承包人作为专业的建筑公司，理应对工、料、机价格的大幅波动有所预见。如果双方当事人在合同协商及签订过程中，对于工、料、机价格在施工期间可能出现波动已有预期，并就工、料、机的价格不予调整达成了一致意见，原则上应按照合同约定处理；如果未能达成一致，承包人应承担相应的商业风险，即承担相应的涨价风险。

二是建设工程逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料变动的风险，由对工期延误存在过错的一方承担。双方均有过错的，按过错大小分担损失。建设工程逾期竣工及逾期天数非双方在签订时能直接预判的情形，在逾期竣工期间建筑材料的价格变动风险更非双方预估范围。因此，对于由此造成的工程结算价款的差额应作为损失，按过错原则处理。

三是如果市场价格波动超过了正常商业风险，当事人仍然可以根据情势变更原则请求对工程造价进行调整。至于市场价格上涨幅度达到什么程度才构成情势变更，则应根据案件标的、社会整体通胀程度等因素综合确定。司法实践中争议较大的是，在市场价格大幅上涨超出正常预判商业风险时，施工合同中关于工、料、机价格所有波动责任全部由承包人承担的约定是否有效，即所谓"情势变更原则排除适用的弃权条款"能否适用的问题。笔者认为，施工合同中的这种约定应是针对正常商业风险的承担方式分配，但情势变更针对的是当事人在订立合同时无法预见的风险，"预见的范围应是依一般工程技术、承包商专业能力及工程惯例，一位有经验的承包商通常能合理预见的范围，才属可预见，非谓一有此约定，即认定不论损失多大，均系承包商可预见的范围"。(1）因此，如果工、料、机的价格上涨幅度超出了正常的预见范围，达到非正常状态，应认定构成情势变更，双方在施工合同中关于价格波动责任均由承包人承担的约定不再适用。我国住建部于2013年颁布的《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条亦规定："建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。"如果施工合同约定一方承担无限风险，参照上述规定可以视为合同对此没有约定。因此，即使施工合同存在类似工、料、机价格所有波动责任全部由承包人承担的约定，也应允许当事人可以请求对工程造价进行调整。至于市场价格上涨幅度达到什么程度才构成情势变更，则应根据案件实际、社会整体通胀程度等因素综合确定。

第八，建设工程施工合同的债权人将债权转让给第三人并通知债务人的，该转让行为应根据施工合同约定确认其效力。

合同权利转让，是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。合同权利转让包括全部转让和部分转让两种。合同权利全部转让的，转让人退出合同关系，受让人成为新的债权人；合同权利部分转让的，转让人与受让人共同享有债权。根据《民法典》第545条的规定，以下三种情形合同权利不得转让：根据债权性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。我国现行法律、法规并无条文规定禁止建设工程施工合同项下的债权转让，故只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权，且债权人已将该转让行为通知债务人的，债权转让即合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

案例16 除合同约定或当事人确认外，行政审计结果不能作为工程价款结算依据-﹣龙元公司与汇建公司建设工程合同纠纷案

基本案情：上诉人（原审原告）：龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）被上诉人（原审被告）：上海汇建建设发展有限公司（以下简称汇建公司)

2004年9月，龙元公司（承包人）与汇建公司签订《石龙路、老沪闵路道路及排水管道改建2标工程施工合同》约定：石龙路、老沪闵路道路及排水管道改建2标工程由龙元公司施工，资金来源为政府投资；承包人对工程的投标总价为1451.91416万元，工程的最终造价，由发包人根据承包人编制的工程造价结算书经审价后确定；关于工程款支付，当工程款的支付累计达到合同总价（包括预付款）的85%时停止支付，待工程竣工验收通过，结算审价完成，并交齐工程竣工档案资料后7日内，发包人除保留结算总价的10％余款作为工程审计、质量保修金之外，余款一次付清；合同还对工程质量、施工进度、付款及违约等均作了约定。施工合同签订后，龙元公司进行施工。

2005年12月，龙元公司、汇建公司就工程设计变更增加工程量施工事项签订《补充协议书》，约定石龙路、老沪闵路道路改建2标工程原签订的施工，合同约定的工程内容基本不变，变更增加的工程量按照设计图纸按实计量。石龙路、老沪闵路道路改建工程2标段于2004年9月开工，2006年6月竣工，2007年1月19日竣工验收；石龙路、老沪闵路排水管道改建2标工程于2004年7月30日开工，2006年7月30日竣工，2007年1月19日竣工验收。系争工程属市政工程，资金来源为政府投资，道路改建工程2标段拨款单位为上海市城市建设投资开发总公司，建设单位为上海市徐汇区建设和管理委员会。排水管道改建2标段工程建设单位为上海市城市排水有限公司，汇建公司系争工程建设单位委托的代理实施单位。截至2008年2月1日，汇建公司支付龙元公司工程款1993万元。2014年4月，汇建公司支付龙元公司工程款1,670,353元。

2010年8月11日，案外人上海建惠建设咨询有限公司向上海市城市排水有限公司出具关于石龙路、老沪闵路排水管道改建2标工程的审价报告，主要内容为：原结算造价18,634,516元，审定造价12,497,493元，核减金额为6,978,435元，核减率为37.45%。报告所附表工程审价审定单，由龙元公司在施工单位处盖章，上海市城市排水有限公司在建设单位处盖章，汇建公司在代建单位处盖章，案外人上海建惠建设咨询有限公司在审价机构处盖章。2010年12月，案外人上海建实财务监理有限公司向汇建公司出具石龙路、老沪闵路道路改建工程2标段竣工结算审价报告，主要内容为：本工程送审竣工结算金额为10,494,352元，竣工结算审定金额为10,158,109元，核减金额为1,877,277元，核增金额为1,541,032元，核差率32.57%。报告所附表4工程审价审定单，由龙元公司在施工单位处盖章，汇建公司在建设单位处盖章，案外人上海建实财务监理有限公司在审价机构处盖章。2015年3月，龙元公司向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，要求判令汇建公司立即支付工程款1,055,249元及相应利息。

一审过程中，汇建公司主张工程款应当以政府审计结论作为依据，为此提供了上海市政工程造价咨询有限公司于2013年11月出具的石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书及于2014年6月出具的老沪闵路、石龙路排水管道改建工程项目竣工财务决算审计报告，其中"石龙路、老沪闵路排水管道工程2标段"共审计核减39.7767万元，龙元公司在"请施工单位予以盖章确认"处盖章；"老沪闵路、石龙路排水管道改建工程项目"核减39.7767万元。

汇建公司另外还提供了案外人上海大华工程造价咨询有限公司2015年7月9日出具的关于石龙路、老沪闵路道路改建工程项目竣工财务决算的内审报告，主要内容为："石龙路、老沪闵路道路改建工程项目"核减建安费71,294元。

一审审理过程中，双方对系争工程结算依据有争议，龙元公司主张本案系争工程的结算依据应为2010年8月11日案外人上海建惠建设咨询有限公司出具关于石龙路、老沪闵路排水管道改建2标工程的审价报告以及2010年12月案外人上海建实财务监理有限公司出具石龙路、老沪闵路道路改建工程2标段竣工结算审价报告（以下简称第一次审价）；汇建公司则主张本案结算依据应为2014年6月上海市政工程造价咨询有限公司出具老沪闵路、石龙路排水管道改建工程项目竣工财务决算审计报告以及2015年7月9日上海大华工程造价咨询有限公司出具关于石龙路、老沪闵路道路改建工程项目竣工财务决算的内审报告（以下简称第二次审计）。一审法院根据汇建公司申请，委托上海第一测量师事务所有限公司就双方争议部分46.9061万元进行工程审价，2015年12月25日第一测量师事务所有限公司出具工程造价审价鉴定意见：(1）上海市石龙路、老沪闵路道路改建2标工程项目造价为：10,051,829元。(2）上海市石龙路、老沪闵路排水管道工程造价为11,613,248.09元。

法院裁判：一审法院认为，本案主要争议焦点在于原告、被告之间的工程价款结算以何为依据。本案系争工程先后经第一次审价、第二次审计及司法审价，三次结果均不相同。其中第一次审价结果系经龙元公司、汇建公司双方确认一致。根据施工合同约定"本工程最终造价，由汇建公司在工程竣工后，根据龙元公司编制的工程造价计算书经审价后确定"。故第一次审价系经龙元公司、汇建公司双方一致确认，有合同依据，应合法有效，对龙元公司、汇建公司双方均有约束力。又根据施工合同约定"当工程款的支付累计达到合同总价（包括预付款）的85％时停止支付，待工程竣工验收通过，结算审价完成，并交齐工程竣工档案资料后7日内，发包人除保留结算总价的10％余款作为工程审计、质量保修金之外，余款一次付清。除工程审计预留5％待其结束后支付外，5%质量保修金的支付按照本合同专用条款第34.3条执行"，故系争工程除结算审价外还需工程审计即第二次审计，汇建公司有权预留结算总价5％待第二次工程审计结束后支付。另外，本案系争工程系政府投资项目，根据相关规定，本案系争工程经相关部门对审价结果进行审计符合规定，并无不当，且从施工合同约定可以看出，系争工程审价后确需进行审计，且龙元公司在第二次审计过程中的石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书上盖章予以确认，亦可认定龙元公司对第二次审计是确认的。对于第二次审计结论，其中涉及排水管道部分的核减内容，龙元公司已经盖章确认，应当予以采纳；涉及道路改建部分，因双方对核减内容有争议，法院采纳司法审价结论。故汇建公司应支付龙元公司系争工程的工程款为22,190,445元（12,099,726元＋10,090,719元），汇建公司已支付工程款21,600,353元，还需支付工程款590,092元。

一审法院判决：汇建公司支付龙元公司工程款590,092元及相应利息。

一审判决后，龙元公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，涉案工程在2007年已经完成工程竣工验收和资料转移，此后汇建公司也委托审价且审价结论经双方确认，故该金额应当就是双方的结算金额，汇建公司主张还需要进行第二次审计缺乏合同和法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判汇建公司支付工程余款1,055,249元及相应利息。

二审法院认为；首先，双方在合同中关于合同价款的约定为"本工程最终造价，由发包人在工程竣工后，根据承包人编制的工程总价结算书经审价后确定"，在专用条款竣工结算部分的约定为，竣工报告批准后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告和结算资料，发包人在收到上述资料后90日内自行审价或委托审价单位审价完毕，经发包人或发包人委托审价单位审价核准后的工程结算造价为本工程的最终造价。从上述合同约定内容来看，涉案工程造价应通过审价予以确认，并不存在汇建公司所主张的需要通过第二次审计确定工程造价，在龙元公司予以否认且合同没有约定的情况下，汇建公司主张按照市政工程惯例涉案工程需要第二次审计缺乏依据。其次，涉案工程竣工验收后，汇建公司委托相关单位进行审价，在两份工程审价审定单中，龙元公司与汇建公司均盖章确认，故该审定价系双方真实结算意思表示，对双方具有约束力。最后，虽然双方在合同中并没有工程需要第二次审计的相关约定，但是实际履行过程中，涉案工程确实进行了第二次审计，而根据汇建公司提交的《石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书》，审计单位对排水管道工程核减了39.7767万元，龙元公司在该意见书上盖章确认，该行为应视为双方对排水管道部分工程造价达成了新的合意，双方应按该金额进行结算；对于道路部分的第二次审计，因龙元公司未确认核减金额，故该审计结论对龙元公司不具有约束力，双方仍应按原审价结论进行结算。

二审判决：改判汇建公司支付龙元公司工程款657,482元及利息。

案例评析：本案例涉及工程价款结算中一个普遍性的问题，即政府投资的建设工程项目，行政审计结论能否作为双方结算工程价款的依据。根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，对含有国家财政性预算内资金投资的建设工程，结算时须报财政部门进行审查，这体现了政府财政部门对国家财政性资金的监督管理职能。但审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与承发包双方的民事法律关系性质不同；施工合同及结算协议是平等主体之间的民事法律关系，建设工程是否是国家建设项目、是否进行了行政审计不应影响合同效力，审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意，否则不应在民事案件的审理中予以采信。因此，作为平等民事主体之间签订的建设工程施工合同，除非双方在合同中明确约定，或者在之后的结算过程中达成合意，否则不应以政府部门的审计结果作为竣工结算之依据。

本案中，建设工程虽系政府资金投资项目，但双方当事人在施工合同中并未约定将政府部门委托的行政审计结论作为双方的结算依据，因此对于双方的工程价款结算，应适用双方在建设工程竣工后共同委托的工程造价鉴定意见。值得注意的是，虽然施工合同没有约定适用行政审计结论作为工程价款结算依据，但是在结算过程中，双方对于"石龙路、老沪闵路排水管道工程"的行政审计结论，达成了合意，龙元公司在"石龙路、老沪闵路排水管道工程审计工作关于2标的审计意见书"上盖章确认，该行为应视为双方合意部分变更了施工合同的约定，该约定没有违反法律规定，体现了当事人的真实意思，是合法有效的，就该标段的工程价款结算，应以行政审计结论为准。

二、固定总价施工合同结算纠纷处理规则

固定总价施工合同，俗称"闭口合同""包死合同"，是指工程总价款予以明确约定具体数额的建设工程施工合同。所谓"固定"，是指这种价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整；所谓"总价"，是指完成施工合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。固定总价施工合同有如下特点：一是工程造价便于结算。只要发包方不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。二是"量"与"价"的风险主要由承包人承担。合同履行过程中的价格上涨风险均由承包人承担，在施工图预算模式下，承包人在报价时要自己计算工程量，还要承担工程量漏算、错算的风险。三是合同总价一次包死，总价优先。固定总价施工合同的固定价格是建立在施工合同工程范围和内容固定基础上的，若发生施工合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。《建设工程司法解释（一）》第22条明确规定："当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"因此，对于固定总价合同的工程价款结算的基本原则就是只有发生设计变更或工程范围发生变化（增减工程量）时，合同价款才能做调整，而该调整也仅限于发生变化的部分工程项目，其余不允许调整。就目前工程实务而言，固定总价施工合同对应的工程量计量基础通常有两种情况，一种是以施工图中的施工内容作为包干对象；另一种是以工程量清单中所列的工程量为包干对象，由此建设工程施工合同的固定总价确定，相对应的是在施工图预算模式和工程量清单报价模式下分别进行的。

固定总价施工合同的结算纠纷，主要源于在施工过程中，由于施工的需要或发包人的设计变更，导致了承包人的施工量发生变化，由此需要对施工合同约定的工程总价予以调整。在对增减工程量进行工程价款结算时，由于对计量、计价标准和方法的认识不统一，承、发包双方发生纠纷。另外，发包人编制的招标文件以及承包人编制的投标预算文件发生错、漏项，也导致双方对施工合同约定的工程范围发生争议，从而对是否应调整工程总价产生争议。此外，在施工合同履行过程中，双方解除合同，对于在建工程的结算标准也是双方争议的重点。

（一）设计变更导致工程量变化的结算纠纷处理规则

工程量变化，主要包括工程项目的增减及工程项目不变下的施工量增减，体现在工程价款结算过程中就是工程量的测算及价格的确定。

1．新增工程项目的结算纠纷处理规则

对于新增工程项目的工程量计量方法，在施工合同没有约定的情况下，可先由双方协商确定，如果协商未成，应根据竣工图按实计量。司法实践中存在争议的是对于新增工程项目的计价标准适用，有观点认为可以参照承包人的投标文件中类似工程项目的预算单价计价，多地法院的司法实践亦持此观点。对此笔者不予认同，笔者认为对于新增工程项目的计价标准应按市场价或工程当地最新工程定额标准（实施量价分离原则的工程定额〔1]）确定，理由为：一是该新增工程项目非包含在施工合同范围内，是双方在合同外新达成的合意，除双方在施工合同中对于可能发生的类似情况有约定外，双方对于新建项目的工程价款或计价标准并没有达成合意，据此按市场价或定额标准计价符合公平原则。二是双方在施工合同中对类似工程项目有约定价格情况下，对新增项目能否适用须有约定，不能就此推定新增项目亦按此执行，这种推定缺乏依据，有违当事人意思自治原则。三是承包人在投标预算文件或施工合同中认可的价格包含多种因素在内，如为确保中标而适当压低价格、综合考虑整个工程情况而作适当的让利，或从不平衡报价〔2）出发对不同项目的单价作调整，故施工合同或承包人的投标预算文件中的类似项目价格不能体现出承包人的真实意思，强行类推有违公平原则。四是适用工程定额标准或市场价具有法律依据。《建设工程司法解释（一）》第16条第2款规定，"因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能达成一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款"。该条文也明确排除了承包人投标预算价格的适用。

2.工程项目不变仅增加施工量的结算纠纷处处理规则

在不新增施工项目的前提下增加了施工量,对对于该部分增加工程量的测算:第一,应査明施工量增加的原因。通过比比对设计图与竣工图进行分析,判断是确实增加了施工量还是承包人不平衡报报价导致的工程量增加。如果该所谓的增加工程量是实际施工量与承包人预算工程量的量差,即承包人并未在招标设计图的基础上多增加施工,则该部分分量差是承包人承担的风险范围内,不应计人工程结算款。第二,如果实际施施工中承包人应发包人的要求确实増加了施工量,则增加工程量应计人工程结呈结算总价。对于具体增加工程量的测算可比对设计图与竣工图的量差并结合设设计变更文件、工程签证单及技术联系单等予以综合判断。对于增加工程量的具体计价标准,鉴于对设计计项目作徽调是施工行业一种常见现象,也应在双方签约时的预判范围围内,在没有超过设计工程量合理幅度内的情况下,以承包人投标预算报价作为计计价依据是合理的,也不侵害双方的合法利益。如果施工合同约定了工程程量增幅达到一定比例,需按市场价作为计价标准,则应尊重双方的约定并并予以执行。

3.减少工程项目或施工量的结算纠纷处理理规则

施工过程中发包人因设计变更取消了某个工工程子项目的施工或减少了施工量,对于减少部分的工程价款结算算:第一,应认定具体的工程量量差差;第二,按照承包人投标预算中的单价作作为扣减工程价款的计价标准;第三三,如合同约定的固定总价是在承包人预预算基础上予以下浮或让利,该该部分工程项目的价款计算亦应予以同比例下浮或让让利。

这里要注意几个问题,一是对于工程量量差的测算应区分施工图图预算模式和工程量清单报价模式。施工图图预算模式下,可通过设计图与竣竣工图对比得出量差或依据投标文件与实际测量间计计算出工程量量差;工程量清单报价模式下应按工程量清单上所记载的对应部部分的工程量予以确定。二是要慎重判断该取消项目的工程量在整个建设工程项目中的占比。如果发包人减成少或取消的工程量在整个建设项目占比较高、有变相降低造价嫌疑时,承包人可以寻求发包人根本违约或合同目的不能实现现的渠道主张解除合同或要求发包人赔偿可得利益损失，法院在审理中应对此予以释明。但如果承包人仅就工程款结算提出不同意扣减的诉讼请求，对此应不予支持。

（二）招投标文件缺项的结算纠纷处理规则

此类现象主要是招标设计图纸标注有某工程子项目，但在发包人的工程量清单中存在漏项、错项，或者承包人的投标文件及预算书中无此子项，这一问题涉及固定总价合同约定的工程范围是否包括该漏项工程。在承包人已完成设计图纸的全部施工任务后，上述漏项工程作为增加工程单独计价还是包含在固定总价中不作调整，司法实践中争议很大。

根据固定总价施工合同中施工图预算模式和工程量清单报价模式的不同特点，发包人与承包人承担风险的范围是不同的。在施工图预算模式下，发包人在招标时，在招标文件中没有提供工程量清单，而仅仅提供招标图纸和说明，投标单位根据图纸内容自行编制投标预算参与投标，"量"与"价"的风险均由承包人承担；而在工程量清单报价模式下，发包人自行或委托他人编制的工程量清单，作为招标文件提供给投标人，由投标人依据工程量清单自主报价，发包人承担量差和缺项风险，承包人承担价格风险。因此，对于招投标文件缺项下的工程价款结算纠纷，应根据不同合同的特点，分别作出处理：

1．招标文件缺项的结算纠纷处理规则

招标文件缺项仅出现在工程量清单报价模式中，根据其性质特点及风险分担原则，对于相应的结算纠纷，处理时应把握以下规则：

第一，如果施工合同对于工程量清单漏项、错项的责任承担没有约定，则应由发包人承担工程量清单漏项、错项的责任，由此增加的工程价款亦应由发包人承担。2013年《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条对此问题亦明确规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。在施工合同没有对工程量清单发生错项、漏项的责任承担进行约定的情形下，相对应的工程量应作为承包人施工的新增工程量予以计价，"量"根据竣工图按实测算，"价"以市场价或当地最新工程定额标准为依据。

第二，若招标文件约定由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对，投标人在合同签订前未提出工程量异议及工程缺项问题，应视为承包人对于发包人提供的工程量清单予以认可，说明以其专业技术能力所预判的商业风险在其可承受范围内，相对应的合同总价不再调整。

司法实践中，招标文件或者施工合同中约定发包人提供的工程量清单仅供承包人投标时参考，所有工程量清单漏项、错项产生的责任均由承包人承担，这种约定是否有效存在争议。一种观点认为，作为国家标准的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文，应得到上位法《建筑法》《标准化法》《价格法》以及有关行政法规等的保护，并获得上位法的保护效力，实践中一旦违反，则应当构成无效条款。另一种观点认为，作为有经验的投标人在明知情况下仍然低于成本投标，其行为产生的法律后果由其自行承担更为合理，更符合市场经济的特征，故不能据此主张无效。对此，笔者认为，虽然《建设工程工程量清单计价规范》对工程量清单的准确性规定了由发包人负责，但工程量清单的确十分复杂，即使专业编制公司亦不能完全确保编制的精准性，应允许工程量清单编制过程中存在一定程度的误差；同时，上述规定并非法律、行政法规的强制性规定，不能据此认定违反该规定的条款为无效条款，对于招标文件或合同条款约定承包人承担工程量清单漏项、错项责任的，应认可其有效性，合同总价不作调整应是一个基本原则。但需要指出的是，适用上述条款作为解决双方当事人争议的依据，只能是对合理范围的误差具有约束力。建设工程属于微利行业，如果发包人提供的工程量清单漏项、错项十分严重，由承包人承担所有责任会导致利益完全失衡的，应根据过错原则由双方共同承担相应的责任。对此问题的解决，从审判程序角度考虑，司法实践中存在两种应对方式：一是如果承包人认为其由于疏忽大意导致未能核对出的漏项工程量造成损失巨大，则可以通过行使撤销权对合同价款进行变更，在未进行相关诉讼并由生效判决确认的前提下，对施工合同约定的固定总价不予调整。二是由法院在认定建设工程结算价款时直接予以酌情扣减。一般而言，承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项、错项情况，如果对于超过合理范围之外的漏项、错项未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。就另外一个角度而言，承包人的施工客观上使发包人获益，发包人不支付任何对价而获取巨大收益，显然不符公平原则和权利义务对等原则。因此，可考虑由双方对增加工程分担相应的费用，既体现了对过错的惩罚性，也维护了公平原则及利益平衡原则，具体分担比例可由法院自由裁量决定。

2．投标文件缺项的结算纠纷处理规则

承包人编制的投标预算文件发生漏项、缺项，既可以发生在施工图预算模式下，也可以出现在工程量清单报价模式的投标过程中，因此需分别对待：

第一，在施工图预算模式下，承包人施工完成的漏报工程量不应纳人工程结算总价。在施工图预算模式下，施工合同固定总价的确定是承、发包双方围绕由承包人根据发包人提供的招标图纸和说明自行编制投标预算文件商谈而展开的。首先，如前所述，这一模式的特点决定了施工合同工程范围内的"量、价"风险均需由承包人承担，这就要求承包人在编制投标预算文件时须根据招标图纸及说明对施工完成整个建设工程所需的工程量尽可能地准确测算，这也是其作为专业建筑公司应具有的能力。故在此情况下，承包人编制的投标预算文件中的总造价应该是指完成设计图纸全部施工任务的全部费用，对设计图上某施工项目出现漏算，相应的责任应由其承包人自己承担。其次，从招投标的法律性质分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺，双方的要约、承诺活动应在招标范围内进行。在招标设计图已标注具体施工项目范围的情况下，作为要约的投标报价范围应涵盖整个设计图所有的工程项目，否则应予以特别标注并说明，故承包人的投标报价被发包人予以认可并中标，可以认定中标价即合同固定总价是包括了设计图的全部建设工程项目在内，否则违反了招投标法律的相关规定，应为废标。因此，对承包人施工完成的该部分漏报工程量不应在合同总价外再单独计价。最后，如果承包人认为其由于疏忽大意导致的漏项工程量造成损失巨大，则可以通过行使撤销权对合同价款进行变更，在未进行相关诉讼并由生效判决确认的前提下，对施工合同约定的固定总价不予调整。

第二，在工程量清单报价模式下，承包人编制的投标预算文件出现漏项的，应区别不同情况分别处理。首先，应审查该遗漏行为是承包人的让利行为还是工作疏忽，还应审查承包人的漏项错误是否让承包人在投标竞争时以低价而处于有利地位。其次，应审查施工合同确定的工程范围是否包含了承包人所遗漏工程项目。审判实践中可以根据合同约定的工程范围内容、作为合同附件的招投标文件、中标通知、设计图纸、工程量清单、解释文件等作出综合判断。如果能够判断出该遗漏项目属于合同约定的工程范围，则应作出对承包人不利的认定，即该漏项工程应包含在建设工程固定总价中，无须另外增加结算。再次，需仔细审查招投标文件，尤其是发包人编制的招标须知等材料以及承包人投标文件中的投标说明。着重审查发包人的"投标须知"中是否有类似"投标企业编制的报价清单有缺项的，自己负责"的规定，同时还应审查承包人投标文件中的"投标说明"中是否有"本投标文件严格按照招标文件制作"等表述，如果有上述表述，则应认定造成投标清单缺项的责任在承包人自身，其对该部分漏项工程主张权利的要求应不予支持。最后，如果前述审查均未能查明相关事实，法院只能从合同的签订、承包人是否存有恶意、遗漏工程项目占整个建设工程的比重以及平衡双方的利益角度作出综合考量。

第三，如果最终认定该漏项工程作为新增工程项目计入工程总价，对于具体工程价款的计算，工程量应按招标人提供的工程量清单所记载的对应工程量为准，工程"价"先由双方协商确定，如双方不能达成一致，按市场价或当地最新工程定额标准作为计价依据。需要说明的是，如果施工合同确定的固定总价是在承包人投标预算价格下浮基础上所形成的，则在计算上述漏项工程价款时也应同比例下浮不能出现承包人因疏忽大意而额外获益的情形。

（三）工程措施费约定不明的结算纠纷处理规则

在完成一个项目的过程中，必然会存在一些与工程相关的其他措施费用，如临时设施、安全文明施工措施、其他相关技术措施等。工程措施费是工程造价的组成部分，也是工程价款结算中的重要内容。固定总价施工合同的签订过程中，因工程措施费的调整计算相当麻烦，发包人一般要求投标人对于工程措施费总价一次包死，包含在固定总价中。但当出现一些设计变更、签证工程、工期拖延等情形时，引起措施项目发生调整，造成施工组织设计或施工方案变更的，由此所对应的工程措施费是否可以调整？费用如何计取？范围怎么确定？如果在固定总价合同中未能约定清楚，会引发结算争议。对于此类结算纠纷的处理，应掌握以下原则：

第一，因承包人投标报价中对于分部分项工程量清单漏项或承包人其他原因引起施工变化、措施项目调整的，相对应的工程措施费不予调整，也不另外增加工程措施费。

第二，施工合同约定"措施费包干，不因工程量增减而调整"的，则按合同约定的原则执行，不再调整工程措施费。

第三，施工合同对于工程量发生增减时是否调整工程措施费未作约定或约定不明的，则应根据措施项目的调整及工程量的变化调整工程措施费。具体方法：原工程措施费中已有的措施项目，按原有工程措施费的组价方法调整；原工程措施费中没有的措施项目，先由双方协商确认，如果协商不成的，则应按当地最新工程定额标准确定。

（四）在建工程结算纠纷处理规则

施工过程中因种种原因导致双方合同解除，承包人中途退出施工，以合同约定的固定总价结算工程价款显然已不可能，在承包人已完工部分工程质量合格的情形下，如何计算承包人应得工程价款是司法实践中又一重要争议点。目前司法实践中比较统一的做法是通过司法鉴定的方法对工程价款予以确定，具体鉴定有三种方法可以选择：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的工程定额取费核定工程价款，同时比照合同固定总价下浮比例得出最终发包人应付工程价款数额；二是通过司法鉴定计算所完成工程的工程量占全部工程的比例，再按此比例乘以合同约定的固定总价得出具体的工程价款数额；三是由司法鉴定机构在同一取费标准下计算出未施工程部分的工程价款，由合同固定总价予以扣减，确定发包人应付工程价款数额。当然，具体适用何种标准，应根据案件的具体情况决定，但司法实践中有一点需引起注意，适用的方式不能导致最终结果让解除合同的违约方获益，即该方式的使用使违约方获得高出正常合同履行的利益，这有违公平、公正的原则。

（五）合同价格条款前后矛盾的结算纠纷处理规则

司法实践中，经常会遇到合同价格条款约定不一致的情况，尤其是在固定总价合同中，通用条款部分中约定了固定总价，但在专用条款中却又约定价格可调，如某工程施工合同第一部分约定工程为一次性承包价 xx 元，但在合同第三部分专用条款却约定合同价款采用可调价格，且在价款调整因素部分约定了几种情形，比如约定"工程报价书中的土建、安装材料价格套用市场信息价后总价下浮 xx %，作为合同成交价，非信息价不作调整"等。此类合同出现前后矛盾的价格条款约定，在结算工程价款时，如何处理？双方当事人在建设工程施工合同通用条款中约定了固定总价，固定总价意味着除了变更增减的工程量外，原合同范围内的工程价款不作调整，而在专用条款中又约定了价格调整，对于类似价格条款发生冲突的处理，笔者认为，第一，要根据施工合同所体现的当事人的真实意思表示来判断所谓的固定总价是否被打开。第二，应审查该"可调价格"是对整体工程结算的约定还是仅针对增加工程计算工程价款的约定，不能把两者予以混淆。第三，在前两者无法作出认定时，要根据专用条款和通用条款的效力冲突作出判断。从条款性质来看，通用条款是所有相同示范版本共有的内容，而专用条款是签约双方针对合同项下的工程所作的有针对性、不同于通用条款的特别约定；另外从合同文件的解释顺序来看，专用条款优于通用条款，专用条款更能体现签约双方当事人的真实意思表示。故在两者不一致或发生矛盾时，应当遵循专用条款优先的原则，对该施工合同的计价方式理解为可调价格，而非固定总价，相对应的工程价款结算应按照可调价格合同的原则进行。

案例17 市场价格波动是否构成情势变更的认定-﹣指挥部与中铁十八局二公司建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉绕城公路建设指挥部（以下简称指挥部）

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十八局二公司）

2002年11月25日，指挥部对武汉绕城公路东北段一期工程的15、16合同段进行公开招标。招标文件第2篇投标须知资料表和修改表中载明，"本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内""对于其他需要投标人自己购买的材料，所发生的一切费用均应包括在投标人的报价之中""投标人应考虑自备电源，以便急用。此项费用应已包括在投标人的投标报价之中，业主将不另行支付"。2003年1月13日，指挥部发出中标通知书，通知中铁十八局二公司以109,202,556元总价中标承建第15施工标段。2003年4月4日，指挥部（发包人）与中铁十八局二公司（承包人）签订《国道主干线武汉绕城公路东北段项目一期工程合同（土建第15合同段）》，该合同由工程承包合同、廉政合同、安全生产合同三部分组成，其中在《合同专用条款及数据表》的《合同专用条款》第70.1条中约定"本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素"。后中铁十八局二公司进场施工。在工程施工期间，湖北省建设厅于2004年2月25日下发鄂建文［2004]23号关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见。该意见载明："去年七月以来，我省钢材、水泥价格持续大幅度上涨．....．现对钢材和水泥的价格调整提出如下指导意见；.....．合同明确不能调整钢材、水泥价格的，其价差不予计算。"2004年7月，《湖北省交通厅关于对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见》（鄂交基〔2004]314号），该意见针对2002年年末以来全国建材价格持续大幅上涨的情况，要求各有关单位根据风险共担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥，钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5％的实施补贴，由建设单位和施工单位（供应商）根据项目实际情况，确定各自分担比例适当补贴。

工程完工后，2004年9月30日，建设单位、监理单位、设计单位共同签发了交工验收证书，评定工程优良率100%，质量评分97.6分，满足设计和质域标准，为优良工程。2005年4月29日，指挥部与中铁十八局二公司、监理单位共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章，确认工程总额为107,041,953元。

2005年3月24日，审计署驻武汉特派员办事处（以下简称武汉特派办）发出审武特通【2005）5号《审计署武汉特派办关于审计京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段工程的通知》，决定派出审计组，自2005年4月上旬起，对京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段进行就地审计。2005年12月10日，武汉特派办作出2005年第16号审计报告。该报告载明：第15合同段的审定金额为101,048,652.65元，指挥部实际支付104,061,474元，超付金额3,012,821.35元。武汉特派办据此于2006年3月8日要求指挥部追回超付的工程款。此后，中铁十八局二公司与指挥部为工程价款产生争议。中铁十八局二公司向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求法院判决：

(1）指挥部支剥余工程款项2,672,969元及其利息113,824元；(2）指挥部支付武汉绕域公路15标段主要材料差价16,044,360元及其利息2,117,989无：(3）指挥部支付剩余自发电补偿款3,548,988元；(4）指挥部支付施工人员设工费1,836,060元、机械设备闲置费1,237,190元；(5）指挥部支付精品工程奖励金2,765,000元。

指挥部反诉称，根据审计结论，指挥部已经超付工程款，故请求判令中铁十八局二公司立即返还指挥部超付的工程款3,012,821.35元及利息146,875.04元。

原审审理中，法院委托中国建设银行湖北省分行造价咨询中心依鄂交基(2004]314号文对工程材料差价进行鉴定，依据《国道主干线武汉绕城公路土建工程 H 标考核奖惩办法》对精品工程应奖励的金额进行鉴定。2006年12月13日，该鉴定机构出具了〔2006〕第51号司法鉴定书。鉴定结论是涨价幅度大于5％的工程材料价差为10,370,846.1元；精品工程奖励的问题因中铁十八局二公司提供的资料不全，无法鉴定。

法院裁判：一审法院认为：(1）关于工程款结算原则。涉案工程竣工后，中铁十八局二公司、指挥部及监理单位于2005年4月29日共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章确认了工程总价款为107,041,953元，该行为是依合同约定进行的工程结算行为，对双方具有约束力。审计结论不具有排除合同约定结算条款的效力，不能作为结算依据。故双方应按确认的结算清单进行结算。(2）关于施工期间建材大幅涨价，指挥部是否应给予材料差价补偿的问题。（合同专用条款》第70.1条约定"本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素"。合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理的波动为正常的交易风险。但在合同履行过程中，建材大幅涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照鄂交基〔2004〕314号文的表述是："超过了施工单位的承受能力。"这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对中铁十八局二公司产生显失公平的后果，导致中铁十八局二公司的合同目的无法实现。这一情形符合最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中关于按情势变更的原则变更或解除合同的适用条件，故应根据情势变更的原则，依中铁十八局二公司的材料差价补偿请求，由指挥部给予适当补偿。鄂交基〔2004〕314号文是虽是政府指导性文件，非强制适用，但该文件一方面确定了施工期间建材价格大幅上涨的事实，另一方面也对价格上涨确立了风险共担的原则和对涨价幅度大于5％的给予补贴的补贴范围，具有合理性，同时也符合《合同法》第5条依公平原则确定各方权利义务的规定，应参照适用。一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论以鄂交基〔2004]314号文为依据，计算的工程材料差价为10,370,846.10元。对这一增加的建设成本，双方均无过错，应由双方按公平原则分担。一审法院确定由中铁十八局二公司负担20%，由指挥部负担80%，故指挥部应对中铁十八局二公司补偿8,296,676.88元。此外，双方的其他诉讼请求均缺乏依据，不予支持。

一审法院判决：（1）指挥部支付中铁十八局二公司余欠工程款2，672，969元及利息；(2）指挥部补偿中铁十八局二公司材料差价损失8,296,676.88元及利息；(3）驳回中铁十八局二公司的其他诉讼请求；(4）驳回指挥部的反诉请求。

指挥部不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：(1）工程造价应当按照审计结论计算；(2）一审判决指挥部补偿材料差价损失与本案当事人依意思自治所作约定相悖，亦与《合同法》1）规定的原则相悖。故请求二审法院驳回中铁十八局二公司一审诉讼请求，支持指挥部反诉请求。

二审法院认为：(1）一审法院对于工程造价的认定正确。(2）关于材料补差问题。根据作为当事人施工承包合同通用条款第70.1条约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上的，在合同执行期间，由于．....．材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整．....．而在案涉工程武汉绕城公路东北段施工（15、16合同段）《招标文件项目专用本》投标须知修改表第11.6条约定，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，中铁十八局二公司因材料价格上涨导致的差价损失程度尚难达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。因此，一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿中铁十八局二公司材料差价损失，依据不充分。

二审法院判决：(1）维持一审判决第1项、第3项、第4项；(2）撤销一审判决第2项。

案例评析：本案涉及的主要法律问题是情势变更原则在固定价格施工合同中的运用，即施工期间建材市场价格波动，施工方能否依据情势变更原则要求发包人进行材料补差。情势变更原则是指在合同有效成立后，合同赖以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，致使合同无法继续履行或者继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系的显失平衡，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。由于建设工程施工合同履行周期长，在施工过程中，往往人工、机械、材料的价格会出现较大幅度的波动，因此产生的纠纷较多，这一纠纷在固定价格合同中较多出现。对于承包人以施工期内材料价格上涨要求发包人予以材料补差的，应当综合施工合同的约定和履行情况综合考量，正确区分商业风险与显失公平，慎重适用情势变更原则。第一，如果当事人在合同中对建筑材料等价格变动的风险有约定的，应当严格按照约定处理。如果双方当事人在合同协商及签订过程中，对于人工、机械、材料的价格在施工期间可能出现波动已有预期，并就是否调整价格达成了一致意见，原则上应按照合同约定处理；如果未能达成一致的，承包人应承担相应的商业风险，即承担相应的涨价风险。第二，如果市场价格波动超过了正常商业风险，当事人可以根据情势变更请求对工程造价进行调整。至于市场价格上涨幅度是多少才构成情势变更，则应根据案件标的、施工周期、社会整体经济形势、通胀程度等因素，运用日常经验法则判断是否足以造成承包人无法继续履行合同或明显构成利益失衡。第三，正确理解并掌握风险分担原则。建设工程施工合同的结算中的风险分担原则是指风险发生时，合同双方按照合同约定分别履行各自的义务，共同承担风险，从而实现既存风险的现实分担。工程结算实践中，尤其是在工程量清单计价模式主导下，发包人要承担工程量测算风险，而承包人则应承担人工、材料、机具费价格可能会出现的市场波动风险。因此不能狭隘地认为风险分担就是由双方分担建筑材料的涨价风险。

本案中，发包人在招标文件中明确"本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内"，施工合同的通用条款及专用条款也均约定"施工工期在24个月以内的不进行价格调整"。因此，对于建筑材料涨价的风险及适用情势变更进行价格调差的条件均在双方签约时的考虑范围内。同时从承包人的履约时间分析，从开工建设到工程竣工才一年半时间，没有证据证明社会经济形势恶化且发生严重通货膨胀，也无证据证明建筑材料的涨价造成承包人无法继续履行施工合同。因此，本案所涉的建筑材料价格上涨是一种正常的商业风险，并未造成双方利益严重失衡，承包人要求发包人予以材料价格补差既不符合施工合同的约定，更不符合适用情势变更原则的要求，最高人民法院的终审判决对此不予支持。

三、固定单价施工合同结算纠纷处理规则

固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，建设工程单位面积的价格不变，不再因环境的变化和工程量的增减而变化，工程量按实测算，根据具体工程量的测算结果确定最后的工程结算款的一类建设工程施工合同。这里的合同单价是指完成合同清单项目单位工程量所需的全部费用，是综合单价，包括人工费、材料费、机械费、脚手架搭拆费、工资性津贴、其他直接费、现场经费、间接费、利润、税金、材料代用、人工调差、材料价差、政策性调整、施工措施费及合同包含的所有风险责任等，该单价在合同有效期内一般是固定不变的，但合同双方也可以约定工程量增减超过一定幅度、主要材料价格变化幅度超出约定范围等可以调整综合单价，并约定调整的比例。

一般而言，在设计图不详细、相关条件不具备的情况下，工程量无法精确计算，但发包人又想招标，尽快启动建设工程项目，这时候采用固定单价模式，工程量按实结算，发包人可以把图纸不详细的风险转嫁给施工单位。固定单价合同也是目前工程实务中采用较多的模式，劳务分包合同中的泥工、木工、辅工价格，也均是固定单价的一种模式。

工程实务中，固定单价合同当事人一般均在专用合同条款中约定了综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法。固定单价合同结算中发生的争议，主要存在两方面的问题：一是对于"按实计量"的工程量计取存在争议，二是对不同情形下的综合单价是否应调整有争执。综合工程实务及司法实践的经验，对于固定单价合同的结算纠纷处理规则，应从以下几方面予以把握：

（一）审查施工合同约定的风险范围

由于固定单价合同适用的前提是在合同约定风险内价格不作调整，因此，处理此类纠纷需重点审查当事人在合同中约定的风险范围，以判断一方当事人主张调整固定单价的事由是否在合同约定的风险范围内。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第14条规定："发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。"当然风险范围并不局限于上述，双方可根据实际情况进行约定，比如双方在施工合同中约定：施工人实际完成的工程量与招标人提供的工程量清单中给定的工程量的差值在±3％以内（含±3%）时，投标报价不予调整；超过±3％时，按投标综合单价调整合同价款等。审查当事人主张进行价格调整或不同意调整的相关理由，应先看发生调整固定单价的事由是否在合同约定的风险范围内，如工程变更、工程量清单漏项、工程量偏差导致的工程量变化、工、料、机价格上涨幅度等是否在风险包干范围内，并据此作出调整与否的认定。

（二）审查承包人的实际施工量

首先要澄清一个认识上的误区，固定单价施工合同中的工程量并非想象中的建设工程单位面积，工程量测算并非建设工程施工面积的丈量。固定单价施工合同中作为计算工程造价的工程量是指清单工程量和清单中的定额组价部分的工程量。招投标时发包人提供的工程量清单仅作为一种参考，是一种暂估工程量，并不能直接作为竣工结算时的工程量认定依据，需在工程竣工后的结算时重新予以计量。一方面，承包人为多获取工程款在所递交的工程结算书中对于工程量采取"高估冒算"；另一方面发包人为了压低工程结算价款而对于工程量尽可能地扣减。目前工程实践常常采用竣工图重算加增减账法对于工程量进行审核，依赖于工程造价咨询单位的事后审核和纠察，导致双方对于隐蔽工程和签证工程的工程量认定争执不下。司法实践中，对于工程量的正确认定应掌握以下原则：

第一，严格按照建设工程施工合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量，以工程量清单、竣工图纸作为工程计量的主要依据。

第二，施工过程中，双方当事人按月或按工程形象进度进行分段计量，承包人在施工合同约定的每个计量周期内对已完成的工程进行计量，并经发包人或其委托的监理单位认可的，不再重新计量。发包人或其委托的监理单位与承包共同对每个项目的历次计量报表进行汇总，以核实最终结算工程量，双方在汇总表上签字确认的，应直接予以认定工程量并不再重新测量。第三，已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量，当发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成的实际工程量计算。

（三）正确认定新增工程项目的固定单价

由于招标文件中工程量清单的漏项，或是非承包人原因的工程变更，产生新的工程项目，其所对应的综合单价应按下列规则确定：第一，发生设计变更出现新增工程项目的，该项目所对应的综合单价双方在签约时未曾磋商达成一致，故不能直接适用施工合同约定的综合单价，应由双方协商确定；如果协商不成的，按当地行政管理部门颁发的最新工程定额标准或市场价确定。其理由在前述固定总价合同的结算规则中已有论述，这里不再赘述。第二，设计变更没有新增工程项目，只是在原有设计项目上增加一定的工程量，对于该部分增加施工的工程量的计价，应按合同中已有的综合单价确定。

（四）建筑材料品牌或用量发生变化时固定单价应予调整

在固定单价合同中，一般而言，除设计变更等原因造成工程范围发生变化外，合同约定的固定单价是包死不变的，价格风险由承包人负责。但在工程实务中存在承包人未按约定的品牌、规格、型号、数量使用建筑材料等情况，比如工程量清单规定使用干粉砂浆，但承包人在实际施工人使用了小部分干粉砂浆，其余以自拌砂浆代替，地基渣土层的铺设厚度缩减等，在这种情形下，施工合同约定的固定单价在工程价款结算时应作调整，对于不符合合同约定的部分项目的价格予以扣减。鉴于同一型号或品牌的原材料在不同地方或销售商的价格也有不同，可参照当地行政管理部门发布的建筑材料指导价执行。

（五）在建工程的固定单价重新确定

对于固定单价合同模式下发生施工中途解约的工程价款结算，首先是在建工程质量合格，这是承包人获得工程结算款的首要条件。其次，对于工程量根据按实结算的原则予以测算。最后，对于具体单价认定，应根据工程项目的完成情况结合施工合同约定的价格以及作为合同附件的单价分析组成表作出认定。必须强调的是，除非合同双方达成一致，否则不适用工程定额标准计算工程结算款。合同附件没有具体单价分析组成表的，应参照合同约定的计价原则进行组价分析，可以通过合同单价、施工图的含量分析等组成单价，并结合工程量得出最终工程结算价款，这一点在法院委托司法鉴定时必须予以明确。

（六）包干措施费的调整根据包干范围予以认定

如果合同约定工程措施费包干，该包干的理解应仅限于招标图纸或工程量清单范围内的工程量变更，而不应包括新增工程项目的工程措施费调整。故应仔细审查具体的范围，如合同约定不明，则工程量清单范围内的工程项目发生变更的，工程措施费应不予调整。当出现合同约定风险范围外的情形或出现新增工程项目的，上述变化引起措施项目发生变化、造成施工组织设计或施工方案变更的，措施项目费用应作相应调整。

案例18工程规费计取应遵循施工合同约定-﹣中辉公司与泰洲公司建设工程施工合同纠纷案

基本案情：再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西泰洲房地产开发有限公司（以下简称泰洲公司）

2008年11月10日，中辉公司与泰洲公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程范围：本工程施工图所涉及的全部工程内容，消防工程只做消防预埋管。合同价款计算的依据及承包方式：土建工程执行1999年《陕西省建筑工程综合预算定额》及相应配套费用定额，安装工程执行2001年《全国统一安装工程定额陕西省价目表》及相关的《取费定额》，按工程类别计取工程费用。承包方式包工包料，本工程不计取劳保统筹、文明工地、四项保险费．.....

2009年11月10日，中辉公司与泰洲公司达成了《紫薇花城4＃楼补充协议》，约定大配电柜（箱）、水泵及风机均由泰洲公司供货，中辉公司施工安装，原施工合同中第29-2条中最后一句话修改为2％的配合费由分包单位直接支付给中辉公司。2010年4月14日，中辉公司与泰洲公司达成第二份《紫薇花城4＃楼补充协议》，约定紫薇花城4＃楼工期为500天，开工时间为2010年3月17日，竣工日期为2011年7月28日。合同签订后，中辉公司进场施工。2012年4月2日，紫薇花城4＃楼工程通过了竣工验收，并形成了竣工验收备案表，该表中载明工程开工日期是2010年3月10日，竣工日期是2011年7月15日，工程质量为合格。因双方对工程价款结算产生争议，中辉公司向西安市中级人民法院起诉请求：(1）判令泰洲公司支付拖欠中辉公司工程款13,343,268元并承担逾期付款利息2,601,913元、垫资利息1,248,044元，合计17,193,225元；

(2）判令泰洲公司承担中辉公司各项经济损失1,068,012元；(3）判令泰洲公司承担中辉公司依法应得劳保统筹1,837,154元。

泰洲公司反诉请求：(1）判令中辉公司赔偿因紫薇花城4＃楼迟延竣工给泰洲公司造成的损失4,303,244.14元；(2）判令中辉公司立即向泰洲公司开具金额6,976,186.42元发票。

法院裁判：本案一审诉讼过程中，西安市中级人民法院委托鉴定机构对紫薇花城4#楼工程造价进行司法鉴定，陕西康胜工程造价咨询有限公司经过司法鉴定，作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为紫薇花城4＃楼工程造价经调整后为60,649,145.12元。鉴定意见书中对工程造价中的相关问题也进行了分析说明；对于劳保统筹费用，为不可竞争费。根据《陕西省建筑行业劳动保险基金统筹管理办公室文件》（陕建统发［2010]38号）的规定，由施工企业向政府统筹企业进行返还。如泰洲公司在本鉴定意见书之后向法庭提供证据显示已足额缴纳，则鉴定意见中的工程造价应扣减劳保统筹费；若不能提供证据证明已缴纳，或提供的证据显示未足额缴纳，则泰洲公司应全部或将差额部分补缴。劳保统筹费用2,010,129.78元。

西安市中级人民法院一审认为，涉案工程已经竣工，泰州公司理应向中辉公司支付相应工程价款。鉴定机构出具的鉴定结论合法有效，可以作为认定工程价款之依据。其中关于劳保统筹费用，因双方在合同中约定不予以计取，且泰州公司也主张已经实际缴纳，故该费用不应在工程价款中予以计取。中辉公司诉请中的垫资款利息、履约保证金利息部分于法有据，应予支持；泰洲公司要求中辉公司开具发票的反诉请求成立，予以支持。其余中辉公司的本诉请求及泰洲公司的反诉请求均缺乏依据，法院不予支持。

西安市中级人民法院一审判决：(1）泰洲公司向中辉公司支付剩余工程价款6,320,460元及利息；(2）泰洲公司向中辉公司支付垫资15,637,560.59元的利息；(3）泰洲公司向中辉公司支付100万元履约保证金的利息损失；(4）中辉公司向泰洲公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(5）驳回中辉公司其余诉讼请求；(6）驳回泰洲公司的其余反诉请求。

判决后，中辉公司与泰洲公司均不服，分别向陕西省高级人民法院提起上诉。"

中辉公司上诉认为，一审法院对工程造价认定有误，其中包括劳保统筹费用应当计取、人工费补差应当计取、配合费应当计取等，此外一审法院对停、窝工损失部分未予支持不当，故上诉请求撤销一审判决，改判泰洲公司支付剩余工程款13,452,578.41元及利息并判令泰洲公司赔偿中辉公司怠窝工损失（工资）16,600元、材料认价延误造成的损失58,000元及未按时支付进度款造成的损失23,000元，共计976,500元。

泰洲公司上诉认为，双方已经进行过结算，故本案无须进行鉴定，且即使依据鉴定结论，一审法院对工程造价认定也存在错误，另一审法院对于利息、保证金部分处理不当，故上诉请求改判泰洲公司向中辉公司支付剩余工程款321,673.09元，并驳回中辉公司工程款利息、垫资利息、保证金利息的诉讼请求，支持泰洲公司的全部反诉请求。

二审法院认为，关于泰洲公司上诉主张双方已经最终结算，无须造价鉴定的问题，从本案查明事实看，泰州公司提供的结算单据并无中辉公司授权人员的认可，且泰州公司主张的决算书只涉及土建部分，并未包含安装工程，并非双方最终确定的工程总决算数额，故泰洲公司的该项上诉理由不能成立。一审委托鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，可以作为认定工程价款的依据。对于具体工程造价，其中关于劳保统筹，该项费用系不可竞争费，双方虽然在合同中约定工程价款中不计取劳保统筹费用，但该约定明显违反相关规定，鉴定意见计取该项费用符合法律规定，理由充分。泰洲公司一审中虽主张已经扣缴了案涉工程的劳保统筹，但其提供的证据不能证实其主张。原审判决未予采纳该项鉴定意见有误，二审予以纠正。关于垫资利息，原审判决认定正确，但对于垫资利息的起止日认定有误，应予纠正。关于保证金的利息，一审判决泰洲公司承担履约保证金利息，显然缺乏合同依据和法律依据，二审予以纠正。

二审法院判决：(1）撤销一审判决；(2）改判泰洲公司向中辉公司支付剩余工程价款7,550,128.58元及利息；(3）泰洲公司向中辉公司支付垫资15,637,560.59元的利息；(4）泰洲公司向中辉公司支付全部剩余工程价款7,550,128.58元后10日内，泰洲公司向中辉公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(5）驳回中辉公司的其余诉讼请求；(6）驳回泰洲公司的其余反诉请求。判决后，中辉公司与泰洲公司均向最高人民法院申请再审。

中辉公司申请再审请求；(1）改判泰洲公司支付剩余工程款13,279,602.2元及利息；(2）改判泰洲公司支付100万元保证金的利息损失，支付停、窝工损失、材料认价延误损失及未及时支付工程款的损失976,500元。主要理由为；二审法院对工程造价认定有误，存在重复扣除398,540元大配电柜的价款，另外未支持保证金利息及违约金错误，等等。

泰州公司申请再审请求：(1）改判泰洲公司支付工程款4,193,152.45元；(2）改判为泰洲公司支付垫资6,637,560.59元的利息；(3）改判中辉公司向泰洲公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(4）改判中辉公司向泰洲公司赔偿因延期竣工造成的违约金及损失1,612,774.88元。主要理由：

(1）二审判决在劳保统筹费认定上明显违反当事人合同约定，属于适用法律确有错误，应当依法改判为在本案工程款中扣除劳保统筹费1,837,154元；

（2）泰洲公司与中辉公司已就案涉工程土建部分的工程款进行了结算，一审、二审法院未予认定，导致判决结果错误；(3）二审判决认定的垫资款利息的计算基数确有错误；(4）二审判决判令泰洲公司向中辉公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票判决主文错误，应当依法改判。

再审认为；(1）关于劳保统筹费应否扣除的问题。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还给施工企业。建设工程施工合同中该项费用作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。因此，劳保统筹费用相对于建设方而言为工程造价，对于施工方而言则是建筑行业劳动保险费。两者在含义和金额上并不完全相同。本案鉴定机构依照建设工程计价规则作出的诉争的劳保统筹费数额是建设单位应当缴纳的数额，属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效。因此，泰洲公司根据双方在合同造价条款中"劳保统筹费不计入工程造价"的约定，主张将鉴定意见中计取的该部分造价予以扣除，其该项再审请求有事实依据。二审判决对该部分造价认定错误，依法予以纠正。(2）泰洲公司提供的电线电缆款等材料款，根据加盖了中辉公司项目部资料专用章的材料单，可以证实由泰洲公司提供，应当从工程款中扣除。

(3）关于人工费差价的计算问题，《建设工程施工合同》对人工费计算的约定内容在未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，是有效的。关于100万元保证金利息、停窝工损失、未及时付款及材料认价延误的损失、逾期竣工违约损失等，均缺乏依据而不应予以支持。

再审判决：(1）维持二审判决第1项、第3项；(2）撤销二审判决第4项、第5项、第6项；(3）变更二审判决第2项为：泰洲公司向陕西公司支付剩余工程价款5,069,466.97元；(4）泰洲公司向陕西公司支付全部剩余工程价款5,069,466.98元后10日内，中辉公司向泰洲公司开具6,930,384.42元的建筑业统一发票；(5）驳回中辉公司的其他诉讼请求；(6）驳回泰洲公司的其他诉讼请求。

案例评析：本案例关于工程规费的计取认定体现了建设工程价款结算中应当遵循的从约原则。

意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由。对于当事人在合同中作出的一致约定，应予以尊重。体现在建设工程结算领域，对于双方当事人在建设工程施工合同中关于计价标准、计价方式、税费负担等约定，在没有违反法律强制性规范的前提下，应秉承"有约定从约定"的规则予以执行，不能擅自改变约定另行确定结算标准。

本案所涉的劳保统筹费用的性质为工程造价中的规费之一，是否计入最终工程造价应当取决于双方的约定。本案双方当事人在施工合同中明确约定"劳保统筹费不计人工程造价"，这是双方在签订合同时协商一致的意思表示，对合同双方均具有约束力，故在工程价款结算时不应再将劳保统筹费用计人工程造价，最高人民法院的再审判决体现了这一原则。

四、可调价格施工合同结算纠纷处理规则

可调价格合同，又称"开口合同"或者"暂定价合同"。它是指承、发包双方在签订施工合同时以施工图纸及相关规定、规范为基础，按照一定的价格标准进行计算，确定了合同暂定价格，但同时又约定基于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化引起的费用变化也可以进行调整，或者约定按实结算。简言之，就是施工合同对于承包人的投标价格约定了调整的条件、范围和方法。在量价分离的大背景下，固定价合同亦采用在一定条件下的可调价格，两者有结合的趋势。

可调价格合同的工程价款结算是按承包人投标时的数值，依据现行的计价标准确定人工单价、材料单价、机械单价费率等进行组价，从而确定最终结算价格。实践中，固定价合同在一定条件下亦会发生价格调整，因此，固定价合同结算中发生的纠纷，一般均会在可调价格合同结算中发生，相关的结算规则可同等适用。除此之外，基于可调价格合同自身的特点，对于相应纠纷处理的结算规则应把握以下几方面：

（一）尊重当事人的结算约定

可调价格合同虽然对工程造价约定的是暂定价，但双方当事人在施工合同中关于结算问题的约定仍具有约束力，应予以尊重。尤其是对于价格的调整必须符合施工合同的约定条件和范围，并根据合同约定的标准和方法进行。

（二）正确理解和实施"按实结算"条款

建设工程施工合同中对于工程价款的结算约定了"按实结算"，司法实践中对此有一种认识上的误区，认为"按实结算"就是没有约定结算标准，故在审理中直接委托司法鉴定部门按当地最新工程定额标准进行工程造价鉴定。从工程实务看，施工合同仅约定"按实结算"而不作其他结算标准约定的现象是非常罕见的，因此在可调价格合同中，价格调整的条件、范围、方法、标准等应执行施工合同的约定，"按实结算"更多体现的是对于具体工程量应按实计量。

（三）结算过程中达成的合意优先适用

在具体纠纷的处理中，应先组织双方当事人对于合同没有约定的结算标准和计价原则进行协商并促成达成一致。办案法官应该走出思维怪圈，即不要认为工程定额是无所不能的，它只是一种结算方法，适用工程定额标准结算还是有很多内容需要双方协商一致的。比如，工、料、机价格的确定，没有一个统一的标准，政府行政管理部门发布的市场指导价格的种类并非包罗万象，很多建筑材料的市场价格需要通过多方市场咨询才能得出，而这种咨询得出的价格也不一定准确；又如对于工程量的测算，按竣工图还是按工程量清单含量测算，结果也是不一样的，甚至会有较大的差距。因此，组织双方协商确定统一标准是减少结算争议的最佳途径，事实上专业工程造价咨询机构在运用工程定额标准计算工程造价时，对于一些计量方法、材料价格等的确定，也需要召集双方协商予以确定。

（四）适用工程定额标准或市场价格是最后的选择

在某些暂定价施工合同中，对于具体的结算标准、价格调整条件及范围等约定得极其模糊，也不专业。在对施工合同进行审查及询问当事人后无法判断出双方当事人签约时的真实意思表示的情况下，审理中双方亦未就工程价款结算规则、标准等达成一致，如此法院方能委托司法鉴定单位按当地最新工程定额标准或市场价格并结合施工竣工图对施工合同所涉建设工程的造价进行司法鉴定，并最终根据案件实际对涉案工程造价作出认定。

五、成本加酬金施工合同

这类合同价款包括成本和酬金两部分，双方在合同中约定成本构成和酬金的计算方式，由发包人向承包人支付建设工程的实际成本，并按事先约定的某种方式支付酬金。成本加酬金施工合同中发包人承担了建设工程的一切费用，也承担了工程项目的全部风险；而承包人由于无风险，酬金也比较低。工程实践中，此类合同很少被采用，发生纠纷的现象也罕见，对于相应的结算处理，首先应认定承包人的施工质量是否合格，即承包人获取酬金的前提是建设工程通过竣工验收合格。对于其余可能发生的结算纠纷，可参照前面的论述并结合此类合同的性质综合认定，本章节对此不作详细阐述。