第一节 建设工程施工合同案件中司法鉴定的种类、特点和现状

2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，对法医类、物证类、声像资料鉴定的司法鉴定活动作出了规定，没有涉及建设工程造价及质量鉴定的相关规定。目前司法实践中对于建设工程施工合同涉及的司法鉴定活动，主要是依据最高人民法院颁发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》并结合各地实际予以开展。

一、建设工程施工合同案件中司法鉴定的种类

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条规定，"本规定所称司法鉴定，

是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动"，司法鉴定解决的是诉讼活动中面临的专业性问题，具体到建设工程施工合同纠纷中，司法鉴定是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。

从司法实践的情况看，建设工程施工合同纠纷主要包括三类，即工程价款纠纷、工期纠纷和工程质量纠纷，与上述纠纷所对应的司法鉴定主要是建设工程质量鉴定、工期鉴定、工程造价鉴定、损害赔偿鉴定四类。从纠纷引发的成因分析，具体的司法鉴定种类大体有以下几种：

第一，涉及工程质量的司法鉴定。一是发包人认为承包人完成的建设工程质量不合格而申请司法鉴定，包括竣工工程和在建工程。二是承包人认为发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件及设备不符合强制性标准而产生的质量鉴定。三是发包人在建设工程未竣工验收时即擅自使用，但其认为建设工程的地基基础工程或主体结构出现质量问题而申请司法鉴定。四是双方对于建设工程修复后的工程质量是否合格发生争执导致的质量鉴定，既有验收过程中发生的质量修复，也有保修期内的质量修复。

第二，涉及工程价款的司法鉴定。一是因涉及设计变更导致工程量或工程标准发生变化，双方当事人对于该部分工程价款不能协商一致产生的司法鉴定。二是双方约定采用可调价格结算工程价款的，一方申请对工程造价进行司法鉴定。三是承包人拒绝保修或者屡次修复不成而由发包人自行修复的修复方案及修复费用的司法鉴定。

第三，工期鉴定。发包人主张承包人施工逾期而要求其承担违约责任，对于是否逾期、逾期天数所进行的司法鉴定。

第四，涉及损害赔偿的司法鉴定。一是承包人主张因为发包人的原因，导致其产生停、窝工损失的司法鉴定。二是发包人主张因承包人的施工质量不合格而给其或第三人造成了人身或财产损害的。

这些鉴定种类在一个建设工程施工合同纠纷案中可并存，也可交叉，如工程质量鉴定可能还会同时涉及建筑材料的质量鉴定，工程造价鉴定的同时会对停、窝工损失一并进行鉴定等，这些在司法实践中由法院自行掌握。

二、建设工程施工合同案件中司法鉴定的特点

司法鉴定究其性质，属于诉讼程序的一部分，司法鉴定的启动、开展、出具意见、接受庭审质证等过程都是诉讼程序的一部分，其整个程序均受到诉讼法的规制。根据《民事诉讼法》第63条的规定，司法鉴定结论只是证据的一种，虽然其形成过程具有专业性，但是与其他证据并无本质上的区别，仍应接受"真实性、合法性、关联性"检验，故而对于司法鉴定意见并非简单的全盘接收，仍应结合案件事实和证据，并根据双方的庭审质证意见作出采信与否、全部采信或部分采信的认定。

从建设工程本身的特点并结合司法实践的表现看，建设工程施工合同纠纷案件审理中所开展的司法鉴定有如下特点：

（一）鉴定难度大、耗时长

启动司法鉴定程序时，建设工程一般处于完工阶段或使用阶段，涉及材料配比、原材料质量等很难在现场察看、鉴定，一些施工工艺和工序要求是否达到合同约定很难作出准确判断，如使用干粉砂浆还是自拌砂浆、粉刷次数等，这些均涉及工程价款的计算和工程质量的正确认定；对一些隐蔽工程的勘查还需要作破坏性鉴定，衍生出修复问题，如果建设工程已经由第三人占有、使用，施工现场的勘察、打眼等工作还需取得使用人的同意和配合，工作难度极大，由此也直接影响了司法鉴定结论的准确性。

建设工程本身的复杂性决定了司法鉴定耗时长、工作量大。工程造价鉴定涉及比对施工图和施工现场、查验建筑材料的质量、数量、品牌等、审核工程签证单、召集双方当事人进行确定计价原则、核对单据等，工作量十分巨大，如有一方不配合，司法鉴定工作将会无期限地耽搁下去。对于工程质量鉴定，如前所述，涉及破坏性鉴定的，如一方不同意，就无法进行下去。同时，即使进行了破坏性鉴定，还需同时作出修复方案及修复费用的鉴定，鉴定所需的时间也大大增加。

（二）多种鉴定类型并存现象多

建设施工合同纠纷案件中，承包人提起工程价款诉讼主张，发包人提起反诉主张工程质量赔偿及逾期竣工违约责任，这在司法实践中已是常态，由此造成的后果是在一起建设工程施工合同纠纷案件，往往存在工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、修复方案及修复费用鉴定等，甚至有些案件还会出现因质量问题引发的损害赔偿鉴定。此外，司法实践中往往这些不同种类的司法鉴定不是同时提出或对外委托的，而是在法院审理过程中，随着鉴定进程及根据鉴定中发现的问题，当事人分次提出不同性质和种类的鉴定，而为了正确查明事实，法院也不得不再次出具委托函委托不同的专业机构进行鉴定，拖累了审限。

（三）重复鉴定、补充鉴定多

由于建设工程施工复杂、体量大、项目多的特点，也不能苛求鉴定机构一次鉴定即作出正确的判断，实践中，对于鉴定意见通过庭审质证后，需要鉴定机关针对当事人提出的异议作补充鉴定也是常见现象。另外，由于诉诸法律以后，双方当事人站在各自的立场上，分别提供一些对自己有利的证据，造成双方各执一词、互相矛盾；或拒不配合，不提供任何资料，导致司法鉴定工作的依据性资料严重缺失，一些重要的证据材料出现在鉴定结论作出后，甚至出现在不同的审判程序中，而现行的民事诉讼证据规则对此也缺乏相应的规定和制裁力度，由此造成重复鉴定多、补充鉴定多。

（四）工程造价计价标准的动态变化影响大

工程造价计价标准的动态变化对于司法鉴定存在很大影响：一方面是人工价格和原材料价格动态变化对鉴定的影响。一些建设工程合同对于工程价款的结算约定的是固定总价或固定单价，这些总价或单价涉及的价格如人工价格、材料价格可能会随着市场变化而发生变化，对于这些变化的应对，如果施工合同中当事人没有约定，这种价格变动如何鉴定、如何采信和适用都是需要探讨的问题。另一方面是计价体系的变化对造价鉴定的影响。由于计价体系是不断变化的，如建筑行业在"营改增"后计价方法发生了很大的变化，这就是税制改革对建筑业计价的影响，这些变化都增加了司法鉴定过程的难度。

（五）鉴定意见对当事人利益影响大

如前所述，建设工程施工合同纠纷的审理横跨法律和工程两大领域，专业性强的特点在民事诉讼中尤为突出，导致案件裁判者对于鉴定意见的依赖性很强，虽然司法鉴定报告仅是诉讼证据的一种，但在实践中往往成为定案依据，这也决定了司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件审理中居于重要地位。双方当事人在诉讼中的焦点集中在司法鉴定的最终意见，对于人民法院裁判的公正性质疑也因司法鉴定结论而引起，因此对司法鉴定的整个过程的合法、合规性应予高度重视并应设定严格的程序予以规范。

（六）鉴定成本高昂

根据目前行业的惯例，一些专业机构对于工程造价的司法鉴定的收费按照施工合同的标的额或建设工程的造价取一定比例预收相应的鉴定费用，工程质量鉴定收费按照需要鉴定的建筑面积取一定比例预收费。从司法实践的情况来看，建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定费用存在畸高的问题，目前就司法鉴定的收费标准问题，囿于决定权不在法院，实践中带来很大困扰，亟须引起大家重视和注意。2009年11月，国家发改委和司法部联合制定的《司法鉴定收费管理办法》开始实施，首次在国家规章层面对司法鉴定机构的收费问题进行了统一规制，但是该办法仅针对法医、物证和声像资料的鉴定事项规定了收费标准，并未涵盖建设工程案件的鉴定收费标准。由于建设工程案件的鉴定事项具有更强的复杂性和独特性，个案情况不同，鉴定收费差异较大，部分鉴定机关的收费随意和定价过高的问题突出，由此在司法实践中因不愿交或交不起鉴定费而导致放弃鉴定申请的案例不在少数，[1）而鉴定工作不开展，致使一些关键事实不能查清，一些案件只能以证据不足而驳回当事人的诉讼请求，由此给审判带来了很大的困扰，也为法院审判的正确性埋下隐患。如何破解这一难题亟须立法层面予以重视。如果法院要求司法鉴定机关暂缓收费，且不说司法鉴定单位是否接受法院的方案，即使接受也可能存在最后法院判决承担的鉴定费用无法执行到位，损害司法鉴定单位利益的问题，这种方案亦不可取。此外，高昂的鉴定成本所涉及的承担主体及分担比例，也是当事人重点关注的问题，实践中，很多施工合同纠纷案件最终的调解失败就卡在司法鉴定费用的承担分配上。

三、建设工程施工合同案件中司法鉴定的现状

如前所述，建设工程本身的特殊性决定了对司法鉴定意见的最终认定结论在建设工程施工合同纠纷的审理中具有举足轻重的地位，对合同双方当事人的利益影响很大，工程实务界有句行话，"打官司打证据，打工程官司打鉴定"，亦可略窥一斑。因此，依法启动司法鉴定程序并正确认定司法鉴定报告显得尤为重要。由于建设工程本身的复杂性及专业性，在不具备相关专业知识的情况下，审判人员及仲裁人员对于鉴定结论的依赖性很强，也导致了司法实践中存在很多问题。

（一）混淆工程质量鉴定与工程造价鉴定的先后顺序

工程质量保证责任是承包人最重要的合同义务，无论施工合同有效与否，承包人获取工程价款的前提是其承建的建设工程质量合格，《建设工程司法解释（一）》第2条、第3条、第10条、第11条、第16条对此专门作出规定。在涉及建设工程未进行竣工验收的工程价款纠纷中，双方当事人对于工程质量有争议的，应先对建设工程质量合格与否作出认定后，才能根据不同的质量鉴定结论对承包人的工程价款请求作出支持与否的认定。司法实践中存在对于承包人的工程价款主张和发包人的质量抗辩或反诉间的关系未能正确区分，在没有排除质量问题前直接委托进行建设工程造价鉴定，使之后的审理陷入被动，也会造成审判资源的浪费。

（二）没有区分部分鉴定与全面鉴定的范围

《建设工程司法解释（一）》第23条规定，"当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外"，根据这一规定，除争议事实范围不明外，只有双方当事人均请求对全部事实进行鉴定的，法院才可以委托全面鉴定。工程实务中，工程质量验收涉及阶段验收、竣工验收等，工程价款结算涉及固定价外的增项工程结算等，因此，在当事人申请司法鉴定时，对不同情况下委托司法鉴定的内容和范围要有区分。司法实践中一些案件在初步事实尚未查明，甚至尚未开庭审理，因一方当事人提出全面司法鉴定的申请，法院基于防止遗漏查明事实而被二审程序改判，不区分争议事实及无争议事实的范围，即委托司法鉴定单位作全面鉴定，或者要求鉴定单位作出包括整体工程及争议项目在内的两个鉴定意见，对于超出部分的鉴定费用判令申请方承担，这是目前比较常见的做法。从后果来看，既增加了鉴定成本，也人为拉长了鉴定时间，不符合诉讼经济原则和效率原则，效果很不好。

（三）未严格审查司法鉴定单位的资质等级

根据《工程造价咨询企业管理办法》（住房和城乡建设部令第50号）的规定，在诉讼及仲裁过程中进行的工程造价鉴定活动，受委托的鉴定机构应具备工程造价咨询企业资质，并在其资质等级范围内承接鉴定工作。根据《建设工程质量检测管理办法》（原建设部令第141号）及《城市危险房屋管理规定》（原建设部令第129号）的规定，在诉讼及仲裁过程中进行的工程质量鉴定活动，受委托的鉴定机构应具备建设行政主管部门审批的资质，并按照其资质证书的类别承接相应的鉴定工作。司法实践中由于对相关行政法规不熟悉，法院在委托司法鉴定单位时未对所委托的司法鉴定单位的资质等级进行严格审查，导致鉴定单位与所鉴定工程的资质要求不匹配，使鉴定意见的合法性遭到质疑，甚至在当事人提出后重新另行委托重作，司法的严肃性遭到破坏。

（四）缺乏对鉴定结论及异议独立进行法律分析和判断

建设工程具有造价高、周期长、涉及范围广的复杂特点，不同的工程类别，如市政、房建、水利水电等存在设计、材料、施工等方面的差异，特别是涉及工程造价需要综合考虑现场测量、建筑材料、施工图纸等因素，故在施工合同纠纷审理中，需要审判人员具有一定的工程专业方面的知识，而现实是审判人员具备处理一般民商事审判的经验，但对建设工程相关专业知识则存在盲区，因此在具体案件的审理中，对鉴定意见不加详查，缺乏独立的法律分析和判断。在当事人对鉴定意见进行质证并提出异议时，要求鉴定人员对异议予以回复并直接采信鉴定人员的回复意见，"以鉴代审"现象严重并普遍。本质上来讲，鉴定单位只是裁判机构的辅助，鉴定机构根据法院的委托内容并依据法院认定的事实进行鉴定，并据此作出鉴定意见。司法实践中发生的"以鉴代审"现象，其实质是把司法审判权交给鉴定机构，严重削弱了司法的权威性，也是需要重点解决的一大顽疾。