第二节  建设工程施工合同案件中司法鉴定的基本原则

司法鉴定的科学性、公正性和合法性，决定了诉讼案件的审判质量和客观公正性。虽然我国法律对建设工程施工合同纠纷诉讼中司法鉴定应遵循的基本原则并无明确规定，但依据法律所倡导的立法精神和价值取向，结合司法实践的需要，笔者认为，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，司法鉴定应遵循下列基本原则。

一、法院主导原则

所谓法院主导原则，是指整个司法鉴定过程，包括鉴定程序的启动、鉴定材料的认定、鉴定范围和标准的确定、鉴定意见的采信与否等，均由法院决定。法院与司法鉴定机构之间是委托与被委托的关系，双方的权利义务具有不对等关系，司法鉴定机构只能在法院指导下开展鉴定工作。确立并坚持法院主导司法鉴定的原则，目的是避免和摒弃司法实践中长期存在并饱受诟病的"以鉴代审"弊端，树立司法的权威性和严肃性。

法院在司法鉴定程序中的主导地位和作用主要体现在以下几方面：一是启动司法鉴定程序与否必须由法院审查决定。当事人申请只是前提，不是当事人只要提出申请鉴定，就一概许可，是否启动鉴定的决定权在法院。由于建设工程司法鉴定时间长、成本高，且易出现不规范现象，因此，一直以来，人民法院对鉴定都应当慎用，不鉴定可以查明事实的，就不应该鉴定，对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实鉴定。(1）二是即使当事人没有提出鉴定申请，如果为了查明事实的需要，人民法院应当向对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人释明，告知其鉴定的必要性和不鉴定的法律后果。三是鉴定的范围和内容必须有人民法院确定。这里有两层意思：一方面，需要鉴定的内容和范围由法院根据案件审理的需要确定，不是全盘根据当事人的申请确定范围，比如对于已通过竣工验收的工程质量鉴定只能针对具体问题鉴定，不能随意对整个建设工程的进行质量鉴定；另一方面，鉴定机关必须在法院委托的范围内进行，不能脱离法院指定的范围进行鉴定，尤其是计价原则和需套用的工程定额标准由法院根据审理查明的事实予以决定。四是鉴定材料必须经过庭审质证并由法院认定。送交司法鉴定机关的材料，如工程签证单、施工图等必须先由法院庭审质证认定，不能由鉴定单位召集双方核对、确定。五是鉴定机关的资质是否符合要求必须由法院审定。虽然鉴定机构由双方当事人协商一致指定，但法院仍需审查其是否具有与所鉴定的建设工程相匹配的资质，如果鉴定机构的资质等级不符合要求，法院须另行委托资质等级符合要求的鉴定机构。六是鉴定意见是否予以认定并作为查明事实的依据，必须经庭审质证并由法院依职权决定。

最后尤需强调，合同约定的计价标准，计价方法，造价鉴定所依据材料的真实性、合法性及关联性，工程存在质量问题的部位等，都是法律问题和事实问题，不属于专门性、技术性问题，应由法院依法查清并予以认定，由鉴定机构代替法院认定前述法律问题和事实问题，属于典型的"以鉴代审"的违法情况，司法实践中要注意避免。

二、公正性原则

所谓公正原则，是指鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的材料公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同而适用不同的标准，从而使利益失去平衡。

鉴定报告作为一种证据，是对已经过去的客观事实重新确认，它必须反映客观的事实。经过法庭质证的鉴定报告具有较高的证据效力，往往成为判决的主要依据，因此，公正原则是司法鉴定最重要的原则之一。鉴定机构和具体的鉴定人员只有严格、准确地贯彻公正原则，才能使鉴定报告公正、客观，才能经得起法庭庭审中双方当事人的质证，才能顺利地为法庭审理案件所采信。

三、从约性原则

所谓从约原则，是指根据民法的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，司法鉴定必须尊重当事人的约定，按合同确定的计价原则和质量标准进行司法鉴定，不能另行确定标准进行司法鉴定。

四、合法性原则

合法性原则是司法鉴定的基本原则，也是司法鉴定的基础，它是指鉴定机构的鉴定依据、鉴定方法、鉴定标准、鉴定程序必须遵循国家相关法律规定，确保鉴定结论的合法性。合法性原则是评判鉴定过程与结果是否合法，鉴定意见是否具备证据效力的前提。

合法性原则在鉴定过程中主要表现为：第一，鉴定主体合法。司法鉴定机构必须是按法律、法规、部门规章规定依法成立，并具有相应资质等级的机构或法人。司法鉴定人必须是具备规定的条件，获得相关证书的自然人。第二，鉴定材料合法。基于进行司法鉴定的相关材料必须是经过法院庭审质证认定的证据，比如工程签证单、技术联系单、会议纪要、损失依据等。第三，鉴定程序合法。包括司法鉴定的申请、决定与委托、受理、实施、补充鉴定、重新鉴定、专家共同鉴定等各个环节上必须符合诉讼法和其他相关法律法规和部门规章的规定。第四，鉴定步骤、方法、标准合法。鉴定的步骤、方法应当是经过法律确认的、有效的，鉴定标准要符合合同约定或国家法定标准以及部门（行业）标准。第五，鉴定结果的合法性。主要表现为司法鉴定文书的合法性。鉴定文书必须具备法律规定的文书格式和必备的各项内容，鉴定意见必须符合证据要求和法律规范。

五、必要性原则

司法鉴定开展的目的是解决案件审理中必须要解决的专门性问题，因此必须秉承必要性原则，从"关联性、可行性、范围最小化"角度开展。第一，委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；第二，鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项，具有可行性；第三，在委托鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定，尽可能地减少鉴定次数，严格限制重复鉴定。《民诉法解释》第121条第1款对当事人的鉴定申请不予准许规定了两种情形：一是申请鉴定的事项与待证事实无关联；二是申请鉴定的事项对证明待证事实无意义。具体而言，启动司法鉴定程序是为了解决专门性问题，对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求，通过法庭调查等程序来予以认定，不可由司法鉴定越俎代府。

案例30固定总价施工合同的工程范围未发生变化，不应进行司法鉴定-﹣包头二建与拉布大林储备库建设工程施工台同纠纷案

上诉人（原审原告）：包头市第二建筑工程有限责任公司（以下简称包头二建）

被上诉人（原审被告）：内蒙古拉布大林国家粮食储备库（以下简称拉布大林储备库）

被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区粮食局（以下简称内蒙古粮食局）

被上诉人（原审被告）；内蒙古自治区发展和改革委员会（以下简称内蒙古发改委）

2001年9月，包头二建以9,256,592元的固定总报价取得呼盟拉布大林粮食储备库建设项目中标资格，并在投标书中保证：如一旦由于我方发生预算漏项、计算错误等所形成的风险，在不改变包括投标报价在内的所有投标承诺的前提下由我方承担。内蒙古粮食局、内蒙古发改委以〔2001]1357号文件确认该工程中标单位及签订合同项目建设单位，公布中标价为9，256，592元。同年9月17日，包头二建与拉布大林储备库签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定：工程名称：拉布大林储备库建设项目。工程内容：建筑16米的砖圆仓及附属设施。立项批准文号：国家计委、粮食局计综合（2001〕664号。资金来源；国家投资。工期：354天。价款：9,256,592元。《施工合同》第23条第2款、第3款还约定：合同价款采用固定价格方式确定，经建库办批准的工程变更可以调整。质量标准；优良。合同生效：交付履约保证金后生效。包头二建向内蒙古粮食局缴纳了履约保证金。

2003年9月18日，该储备库建设项目工程通过内蒙古建库办组织的竣工验收后，双方依据招投标文件、中标通知书及合同确定的固定价款9,256,592元结算。施工中，对于增加的工程量，根据包头二建所作的预算书，双方进行了结算。另在合同约定的项目之外，又发包给包头二建部分工程，该工程款双方也进行了结算。拉布大林储备库给付包头二建三部分工程款共9,801,450元。

施工中，包头二建要求增加工程概算，并向拉布大林储备库申请。拉布大林储备库向其上级单位作出概算不足、增加概算的报告。内蒙古建库办分别以〔2003〕494号等文件，请示国家粮食局，解决涉案工程的超概算资金问题，国家粮食局未批复。

2005年7月15日，包头二建向内蒙古自治区高级人民法院起诉称，该公司与拉布大林储备库签订的《施工合同》约定采用固定总价，但在招标文件及合同中明确，工程价款可以调整。由于该工程招标概算与预算费用相差悬珠，承包人提出增加概算资金，监理单位也提出其承包的主体工程预算费用不足的意见。内蒙古粮食局、内蒙古发改委也多次向国家粮食局（1）上报，但追加资金一直未到位。该公司为保证按时完工，进行了垫资。工程竣工验收后，该建设工程总价应为16,029,192元，已付9,801,450元，尚欠6,737,742元，应由招标委托人内蒙古粮食局、内蒙古发改委和拉布大林储备库共同承担，故请求判令内蒙古粮食局、内蒙古发改委和拉布大林储备库共同支付尚欠工程款6,737,742元，逾期付款违约金2,065,791.70元，赔偿经济损失1,096,509.30元、差旅费100,000元。

一审法院审理过程中，包头二建申请对建设工程造价进行司法鉴定，该申请未获法院准许。

法院裁判，一审法院认为，本案是通过国家招投标确定的建设工程项目，《施工合同》约定了按固定价格结算工程款。包头二建称在合同专用条款中约定了其他调整因素，即"经自治区建库办批准的工程变更"的合同价款可以调整，提出鉴定申请及增加工程款的请求，无事实及法律依据。因为在履行合同中未发生合同修改或变更导致工程量发生变化的情况，应按合同约定总价格结算。拉布大林储备库给上级单位要求增加概算的报告，不是对《施工合同》的修改和变更，内蒙古建库办向国家粮食局的请示也不是对工程变更的批准，该《施工合同》不存在工程变更和修改的情形，故对包头二建的鉴定申请应予驳回。拉布大林储备库及内蒙古建库办给上级要求增加概算的报告，国家未批准，是未生效的民事行为，没有法律约束力。拉布大林储备库按合同约定已全部履行给付工程款的义务，包头二建再无相应证据证明拖欠其工程款6,737,742元的事实，其请求无依据，应承担举证不能的法律责任。

一审判决：驳回包头二建的诉讼请求。

包头二建不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求。

二审法院认为，《建设工程司法解释（一）》第22条规定："当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。"由此说明，固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。双方当事人通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设工程的风险是预知的，并考虑合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素，应当尊重当事人的意思自治。本案中的呼盟拉布大林粮食储备库建设项目是国家通过招投标的方式确定的建设承包方。招投标文件公开了承建该项目的一切前提和全部信息。投标须知特别提醒投标人："投标人可以自行或与招标人联系对工程施工现场和周围环境进行勘察，以获取须投标人自己负责的有关编制投标文件和签署合同所需的所有材料。招标人和招标代理机构对投标人未踏勘现场而使其投标发生偏离不负任何责任；本合同价款采用固定价格方式。合同总价在合同履行过程中不再因市场因素、工程造价部门发布的调价因素进行调整。"对此，包头二建有条件决定是否参与竟标，并清楚签订《施工合同》的法律后果。因此，在当事人双方签订的《施工合同》固定价格没有变更仍然有效，拉布大林储备库已依约付清合同价款的情况下，包头二建申请对其承包的土建工程造价进行鉴定，依据不足。

最高人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析，本案例涉及了必要性原则在司法鉴定程序中的运用问题。在固定总价施工合同纠纷案件的审理中，经常遇到承包人提出各种理由申请对工程造价进行司法鉴定，对于承包人的这一申请是否应予准许，即是否应通过司法鉴定的方法确定工程造价，应运用必要性原则进行审查。从固定总价施工合同的性质来看，所谓固定总价合同，是指工程总价款予以明确约定具体数额的建设工程施工合同，这种"固定"是指工程价款一经约定，除发包人增减工程量和设计变更外，一律不调整；所谓"总价"，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。因此，对于固定总价施工合同的工程价款结算只有满足发生设计变更或工程范围发生变化（增减工程量）这一条件时，才允许进行司法鉴定，而司法鉴定的范围也仅限于发生变化的部分工程项目。如果允许一方当事人申请鉴定来重新结算工程款，事实上是推翻了双方当事人订立合同时的磋商过程和最终合意的结果，客观上也可能助长承包人以低价订立合同再通过申请鉴定来推翻合同约定的计价方式，既有违诚信原则，也不利于营造建筑市场公平有序的环境。

本案中，双方当事人签订的是固定总价施工合同，承包人在投标书中也保证："如一旦由于我方发生预算漏项、计算错误等所形成的风险，在不改变包括投标报价在内的所有投标承诺的前提下由我方承担。"同时，根据审理中所查明的事实可知，在实际施工过程中，未发生设计变更或导致工程量发生变化的情况，因此双方应按施工合同确定的工程价款进行结算，承包人要求进行司法鉴定并重新确定工程价款的申请，不具有必要性，应不予准许。

六、取舍原则

建设工程施工合同纠纷案件中的司法鉴定区别于一般司法鉴定的特殊性是，司法鉴定意见不具有唯一性和确定性，这是由建设工程本身的特点所决定的。所谓取舍原则就是司法鉴定过程中，对于不同的计价原则、质量标准等争议事项，司法鉴定人员囿于专业知识及法律权限无法也无权作出判断，仅能在鉴定报告中列出舍选项或争议项，或在鉴定报告中对于争议项作出说明，由法庭结合案情在鉴定意见的基础上就争议项目作出判断，进行取舍。取舍原则在司法实践中主要表现为四种形式，一是司法鉴定报告给出两种或两种以上鉴定意见，由法院选择认定；二是司法鉴定报告给出一种鉴定意见，另外说明争议部分由法院认定；三是司法鉴定报告给出两种或两种以上鉴定意见，并在每一种意见中，另外说明争议部分，由法院认定；四是司法鉴定报告给出一种鉴定意见，并就当事人提出的异议，部分载明鉴定人意见，部分载明由法院判定。需要说明的是，鉴定机构应在司法鉴定的过程中就相关问题及争议事项及时与法院进行沟通，在征得人民法院同意后，才能根据不同的证据材料及标准分别进行鉴定，得出鉴定意见，而不能擅自作出不同的鉴定意见供法院取舍。