第三节  建设工程施工合同案件中司法鉴定的实施规则

作为民事诉讼证据中的一种特殊证据，司法鉴定意见形成于民事诉讼过程中，是人民法院、司法鉴定机构和当事人三者通力配合的产物。司法鉴定程序的启动、司法鉴定工作的开展、司法鉴定意见的形成，受其自身的规律和相关规则的规范，现结合法律、行政法规、司法解释的规定分别予以阐述。

一、启动前提

启动司法鉴定程序的前提条件是基于当事人对案件涉及的专门性问题有争议，而这些专门性问题不解决，案件事实就难以查明。这里首先体现了一个必要性问题，就是鉴定所要解决的问题是通过其他方式所不能解决的，只有通过鉴定才能解决或者应当排除以其他低诉讼成本方法查明案件的可能性。(1）其次，需要通过司法鉴定解决的是专门性问题，排除了法律适用问题和一般性事实问题。专门性问题主要指工程造价、工程质量、工期、修复方案及修复费用等；法律适用问题是属于法院依法裁判的范围，不纳入鉴定范围；而一般性事实问题的认定，应当由法官根据举证责任的有关要求，通过庭审调查等程序来解决，而不应该通过启动鉴定程序予以解决。

二、启动主体

《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中明确："在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。"《民事诉讼法》第76条第2款规定："当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。"根据上述规定，司法鉴定程序的启动方式，一是当事人申请，二是人民法院依职权主动进行。因此，当事人及人民法院是司法鉴定程序的启动主体。

从《建设工程司法解释（二）》第14条的规定精神来看，对于司法鉴定的启动主体确立了以当事人申请为主、法院依职权委托鉴定为辅的原则。对于人民法院依职权主动进行司法鉴定的，在实践中存在操作上的难题，即司法鉴定费用由谁来预付？如果鉴定单位不同意缓缴，怎么办？如果同意缓缴，法院最终判决司法鉴定费的承担者不主动履行，由鉴定单位申请执行还是由法院主动移送执行？此外，因为当事人的不配合，导致鉴定所必需的材料无法取得，鉴定开展不下去，怎么办？这些问题在司法实践中很难解决，所以确立以当事人申请为主，以法院依职权委托为辅的原则是符合司法实践需要的。对于当事人不申请鉴定，而相关的待证事实又必须通过鉴定予以查明的，由法院向负有举证责任的当事人进行释明，经法院释明当事人仍未申请鉴定或虽申请鉴定但未支付鉴定费或拒不提交相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

三、启动时间

鉴于建设工程案件的复杂性，对于司法鉴定的启动时间应在案件争议焦点确定和举证责任明确分配以后再进行，尽量避免在待证事项还未确定的情况下就进行司法鉴定的对外委托，否则容易造成鉴定范围的盲目扩大，既浪费了社会资源，也拖累了审限，还影响对案件基本事实的查明。

司法鉴定的申请时间属于举证期限范畴，在案件争议焦点确定、待证事项明确的情况下，法院应设定期限，规定当事人申请司法鉴定的时间。从2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第31条第1款规定来看，最高人民法院对于司法鉴定的启动明确规定当事人应在法院指定期间内提出申请，但是《民事诉讼法》及《民诉法解释》对于证据失权问题又采取了比较宽松的态度，《建设工程司法解释（二）》第14条第2款又规定了当事人可以在二审程序中提出司法鉴定申请，故当事人未在法院指定期间内提出申请，在之后的审理过程中提出申请或在二审、再审程序中提出申请，是否应明确不予准许，并由其承担举证不能的法律后果？这些司法实践中的问题亟须最高人民法院作出解答。对于司法鉴定的申请时间，笔者建议：

第一，根据《民事诉讼法》《民诉法解释》《建设工程司法解释（二）》的规定，当事人没有在指定期间内申请鉴定，在指定期间届满后又申请的，无论其是否存在故意或重大过失，人民法院如果认为不进行司法鉴定不足以查清某些案件基本事实，应对鉴定申请予以准许。

第二，正常而言，司法鉴定申请应在一审程序中提出，相关的举证期限也应指对一审程序而言，但是《民事诉讼法》及《民诉法解释》并没有明确规定仅限于一审程序，《建设工程司法解释（二）》第14条第2款规定，".....．二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理"，即二审直接委托鉴定，查明事实后改判，或者发回一审法院重审。(1）从确保判决准确且避免被二审程序或再审程序改判出发，应当允许当事人在一审、二审程序中均可提出司法鉴定申请。考虑二审直接委托进行司法鉴定并依据鉴定结论作出判决，事实上对鉴定所涉事项构成一审终审，侵犯了当事人的审级利益，除非双方均同意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定，否则应发回一审法院重审。

第三，根据《民事诉讼法》第65条、《民诉法解释》第102条的规定，对于负有相关举证责任且未在举证期限内申请鉴定的当事人可进行训诫、罚款等，当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用，人民法院可予支持。

四、鉴定机构的确定

《民事诉讼法》第76条及《民诉法解释》第121条规定了鉴定人的确定有协商和指定两种方式。人民法院作为居中裁判者，在鉴定机构的选定上，应赋予当事人较大的自主权，避免大包大揽。首先，应该由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人。在双方协商过程中，法院应给予必要的指导，比如对于鉴定人的资质等级要求、行政许可范围等。对于双方当事人协商确定的鉴定人，法院应根据需要鉴定的内容对鉴定人的资格进行审查，不符合要求的可要求当事人重新协商确定。其次，在双方当事人不能协商达成一致的情况下，可由法院选定几个鉴定机构供双方当事人选择，双方当事人选择的过程也是同时协商确定的过程，不能征求单方当事人的意见。最后，在上述方法均未能选定鉴定机构的情况下，可由法院直接确定并委托鉴定机构。

案例31鉴定人应当在资质范围内从事鉴定活动-﹣金太阳公司与安华公司建设工程施工合同纠纷案

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黄山市金太阳置业投资集团有限公司（以下简称金太阳公司）

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黄山市安华联合建筑装饰工程有限公司（以下简称安华公司）

2008年，金太阳公司与安华公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由金太阳公司将金太阳大厦二期工程发包给安华公司进行施工；工程承包范围为招标工程量范围内文件规定的土建、水电安装；开、竣工日期分别为2008年12月8日、2010年11月28日；合同价款为3248万元；签订时间为2009年4月18日。该合同附件3签订时间注明为"2008年12月8日"。2009年3月5日，安华公司向金太阳公司出具书面承诺："金太阳大厦项目因规范要求，需在市建委进行招标程序，招标中的事项及费用由我公司承办，今后实际以双方签订的正式合同和补充协议为准，特此承诺。”2009年3月20日，金太阳公司将金太阳大厦二期工程对外进行招标，投标报价方式为只报唯一的综合取费率。2009年4月10日，安华公司提交投标函，载明：本单位自愿以现行安徽省建筑定额为基础，按综合费率16％进行投标报价，按照招标文件、设计图纸、技术规范承接黄山市金太阳大厦工程的施工、竣工、保修任务。后经专家组评定和业主确定安华公司为中标单位。安华公司（乙方）与金太阳公司（甲方）另行签订一份《补充协议》,约定：工程总造价为3248万元，一次性包千；乙方同意整个项目工程除甲供钢材、铝合金门窗、扶手栏杆、消防暖通、外墙涂料、空调、电梯外按设计图纸中的一切工程量及所有费用、人工费用一次性总价包干3248万元（含税）为最后结算价，图纸变更增减的工程量另行计算，除此不再向甲方记取任何费用；履约保证金250万元，乙方于协议签订后3日内支付150万元；《补充协议》还对工程款的计价依据、工程进度款的支付、工期、保证金的支付与退还等进行了约定。双方在《补充协议》标注的签订时间均为2009年4月28日。双方实际按《建设工程施工合同》和《补充协议》履行。

2009年8月3日，金太阳公司将其持有的《建设工程施工合同》提交黄山市建管处备案。2009年9月15日，金太阳公司向安华公司发出中标通知书，同日，该中标通知书在黄山市建设工程招标投标管理办公室进行了备案。金太阳大厦二期工程于2010年11月28日竣工，2011年1月25日验收合格。此后，安华公司对金太阳公司提出的部分工程质量问题进行了维修。后双方因工程款结算等事宜产生争议，安华公司向黄山市中级人民法院提起诉讼，请求判令金太阳公司支付安华公司工程款6,937,177.06元及利息。

金太阳公司提起反诉，请求判令：(1）安华公司支付逾期竣工验收合格违约金97.44万元；(2）安华公司赔付各项工程质量维修费用计221.06万元；（3）安华公司支付农民工团体上访违约金204.94万元；（4）安华公司出具11,667,411元工程款发票。

一审审理期间，法院根据双方当事人申请，委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对诉争工程造价进行鉴定，鉴定意见为：（1）以施工合同及补充协议约定进行计算，金太阳大厦二期工程总造价为医32,791,720.81元。(2）按中标通知书及招标文件进行计算，金太阳大厦二期工程总造价为37,864,170.86元。

另外，诉讼过程中，双方就金太阳大厦二期工程外墙开裂、渗水问题达成协议，由安华公司支付25万元维修费用，交与金太阳公司自行委托第三方进行维修。就其余质量问题，金太阳公司申请鉴定。经法院委托，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对金太阳公司提出的工程质量问题进行了鉴定，并委托法院委托黄山市价格认证中心对质量修复工程进行价格鉴定。2013年6月28日，黄山市价格认证中心出具关于黄山金太阳大厦二期工程质量瑕疵修复工程造价的价格鉴定结论书，鉴定意见为；黄山金太阳大厦二期工程质量瑕疵修复总额为202,457.78元。

一审法院认为：(1）关于合同效力问题。金太阳大厦二期工程于2009年4月10日进行招投标，但于招投标活动前，安华公司2009年3月5日向金太阳公司出具了承诺函，后又于2009年3月30日向金太阳公司支付了履约保证金150万元，并进行了施工前的相关准备工作，故依法应认定中标无效。

(2）关于工程造价问题。中标无效故《建设工程施工合同》和《补充协议》均应认定无效。鉴于双方实际按《建设工程施工合同》和《补充协议》履行，故对按中标通知书进行鉴定的工程造价和按双方实际履行的《建设工程施工合同》及《补充协议》进行鉴定的工程造价的差价5，072，450.05元酌情进行分配，一审法院确认诉争工程结算价款为33,806,210.82元。(3）关于诉争工程有无质量缺陷、该缺陷是否应由安华公司承担责任以及鉴定机构、鉴定程序是否合法问题。根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站的鉴定意见，金太阳大厦二期工程地下室地面抗压强度不符合设计要求，故地下室地面因质量问题产生的维修费用应由安华公司负担。安华公司认为地下室地面已超保修期、质量问题系金太阳公司擅自使用导致的答辩意见，不予采纳。诉争工程部分墙与框架梁（柱）交接处未设加强网，亦不符合设计及施工验收规范要求，且经鉴定机构鉴定该裂缝对使用性有影响，应进行处理。安华公司认为墙体开裂及渗水问题双方已调解解决，但此次鉴定意见为内墙裂缝，属工程不同部位的质量缺陷，故对安华公司的该辩解意见不予采信。黄山市价格认证中心系依法取得相关资质的鉴定机构，鉴定程序合法有效，对该鉴定意见予以采信。双方已就诉争工程外墙裂缝、渗水问题达成协议，由安华公司支付金太阳公司维修费用25万元，原审法院对此予以确认。据此，安华公司应向金太阳公司支付维修费用为452,457.78元（250,000元＋202,457.78元）。

一审法院判决：(1）金太阳公司支付安华公司工程款（含应返还的质保金）2,453,092.80元及利息；(2）安华公司向金太阳公司支付工程维修费用452,457.78元；(3）驳回安华公司其他诉讼请求；(4）驳回金太阳公司其他诉讼请求。

安华公司与金太阳公司均不服一审判决，分别向安徽省高级人民法院提出上诉。

安华公司上诉称：(1）一审判决在认定《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的同时，认定双方实际按《建设工程施工合同》和《补充协议》履行缺乏事实根据；(2）金太阳公司于2010年5月1日在案涉工程竣工验收之前即擅自提前投入使用，故金太阳公司已经无权就涉案工程的质量问题向安华公司主张权利，一审法院根据金太阳公司的申请，对所谓质量问题进行鉴定并按照鉴定结果判决安华公司承担所谓的地下室地面和内墙裂缝维修费显然是错误的。故请求二审法院依法予以改判。

金太阳公司上诉称：(1）一审法院在认定中标无效，双方实际按《建设工程施工合同》和《补充协议》履行情况下，应当参照当事人的合同约定结算工程价款；(2）黄山市价格认定中心鉴定人员不具备制订工程质量瑕疵修复方案的资质，一审法院不应以黄山市价格认定中心出具的鉴定报告作为判决工程维修费用的依据，而应依法支持金太阳公司要求安华公司赔付各项工程质量维修费用2,210,600元的反诉请求。故请求二审法院进行改判。

二审法院认为：(1）原审法院对于工程造价的认定正确。(2）关于维修费用，原审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对相关质量问题进行鉴定，并根据该站鉴定出的质量瑕疵，就修复费用委托黄山市价格认证中心进行价格鉴定，核定案涉工程质量瑕疵修复总价为202,457.78元。原审法院对于金太阳公司提出的案涉工程地下室修复等问题的处理，是将质量问题的认定及修复方案交由有资质的安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出，黄山市价格认证中心只是对瑕疵修复的费用进行了鉴定，该鉴定并未超出其资质范围，应为有效。金太阳公司认为黄山市价格认证中心鉴定人员不具备制定工程质量瑕疵修复方案的资质，鉴定结论不能作为依据，要求重新鉴定的上诉请求依据不足，本院不予采信。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

金太阳公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

再审认为：(1）关于质量修复方案鉴定机构及鉴定人的资质、资格问题。根据《建设工程勘察设计管理条例》第8条中"设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务"之规定，建设工程存在质量问题，应当由法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。本案一审中，针对金太阳公司对案涉工程提出的质量问题，黄山市价格认证中心接受一审法院的委托，根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定出具的质量瑕疵鉴定意见，作出工程质量瑕疵修复方案和费用鉴定技术报告并据此出具鉴定结论，核定案涉工程质量瑕疵修复总价为202,457.78元（其中地下室地面修复费用为172,795.21元）。然而，经本院调卷审查发现，黄山市价格认定中心价格鉴定机构资质证上核准的资质范围仅为价格鉴定，鉴定人员凌新泽、汪峰的鉴定资格为价格鉴证师。由此说明，无论是该价格中心还是两鉴定人均不具有进行瑕疵修复的资质和资格，该中心的鉴定结论不能作为定案依据。原审法院在金太阳公司一审、二审均对此明确提出异议并申请重新鉴定的情况下，本应另行委托鉴定，却以"质量问题的认定及修复方案交由有资质的安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出，黄山市价格认证中心只是对瑕疵修复的费用进行了鉴定，该鉴定并未超出其资质范围，应为有效"为由，驳回金太阳公司要求重新鉴定的请求，并采信该中心的鉴定意见，认定案涉工程质量瑕疵修复总价为202,457.78元，认定事实有误，程序存在严重瑕疵。

(2）原审法院对造价的认定也存在错误。

最高人民法院再审裁定：(1）指令安徽省高级人民法院再审本案；(2）再审期间，中止原判决的执行。案例评析

本案例涉及司法实践中对于司法鉴定机构的资质审查问题，即鉴定机构的资质等级及资质范围应符合规定。

鉴定机构是否具有相应的鉴定资格是能否作出科学鉴定结论的前提。对于不同类型的鉴定工作，国家出台了相关行政法规予以规范，根据《工程造价咨询企业管理办法》《建设工程质量检测管理办法》《工程质量检测机构资质等级标准》等规定，鉴定机构及相关人员应在其资质等级及被核准的资质范围内承接鉴定工作，不能超越资质等级并跨资质范围以及超出专业能力接受委托。司法实践中，鉴定机构超资质范围和专业能力接收委托进行司法鉴定的现象，主要集中在质量鉴定后的修复方案设计及修复费用鉴定的过程中。通常而言，一个完整的工程质量争议解决过程需要经历工程质量鉴定、修复方案鉴定与修复造价鉴定三个流程，因此，如果由司法鉴定机构出具修复方案及修复费用意见，应当审查其是否同时具备从事造价鉴定业务及工程设计的专业能力和资质，如果不具备，应另行委托具备修复方案设计资质及造价资质的鉴定机构，分别对建设工程存在的质量问题及修复费用作出司法鉴定。

本案中，涉案工程经质量检测机构检测，查明了所存在的质量问题，对于质量问题的修复及相关修复费用的计算，分属不同的专业领域，因此，法院在委托鉴定单位进行司法鉴定时，需查明该鉴定单位是否同时具备造价资质及修复方案设计资质，如果没有同时具备，应该分别委托具有对应资质的鉴定单位进行司法鉴定。一审法院委托的鉴定单位仅具备造价咨询资质，由其同时作出修复方案设计，显然是错误的，相对应的司法鉴定报告亦不能作为证据使用。

五、重新鉴定的启动

这里所称的重新鉴定应仅限于当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定。对于双方在诉前共同委托的鉴定，一方对鉴定意见不服，根据《建设工程司法解释（二）》第13条的规定，除双方明确表示接受该咨询意见约束外，法院对当事人申请司法鉴定应予准许。在法院委托的鉴定部门作出鉴定意见后，对于当事人申请重新委托司法鉴定，以不予准许为原则，以准予重新鉴定申请为例外。对于申请重新鉴定的，应根据《民事诉讼证据规定》第40条的规定进行审查，即当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，应予准许；鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

六、不予准许鉴定申请的情形

对于当事人提出的司法鉴定申请，应由案件受理法院进行审查，对于不属于专门性问题或不具有必要性的，应不予准许。

1．工程造价鉴定申请的不予准许情形

第一，双方当事人在诉前已达成有效的结算合意，如已经签署结算协议或工程结算单。第二，施工合同对于工程价款的结算约定了固定总价，且无调整因素。第三，施工合同约定工程价款的确定以造价审计为准的，在诉前双方已委托了社会审价机构进行了工程造价审计，且均已在审价报告上签字盖章的。第四，施工合同专用条款约定承包人提交结算报告后，发包人逾期不审核结算的，视为发包人认可承包人的结算报告，故发包人收到承包人提交的结算报告后逾期未审核结算，也无证据证明其提出过异议，视为结算条件成就，发包人申请司法鉴定确定工程造价的，不予准许。

这里需注意一点，双方当事人虽然在诉前已经达成了工程价款结算协议，但在诉讼中双方均申请对建设工程造价进行鉴定，人民法院应予准许并委托鉴定机构进行司法鉴定。这是因为，虽然双方对于工程价款的结算已经达成了合意，但是在诉讼中均请求重新通过司法鉴定的方式确定最终工程造价，说明双方当事人均不认可之前所签订的工程价款结算协议，双方的最新合意是不确认该工程价款结算协议，依据该工程价款结算协议已不能得出真实工程价款金额，故应当允许当事人双方共同申请法院委托工程造价申请。

2．工程质量鉴定申请的不予准许情形

第一，建设工程已竣工验收合格，承包人请求发包人付款，发包人认为工程存在重大质量问题而申请工程质量鉴定申请，但其未提供证据证明建设工程存在质量问题的，不予准许工程质量鉴定申请。第二，建设工程虽未进行竣工验收，但发包人已擅自使用，在承包人提起诉讼请求支付工程价款时，发包人主张工程质量不合格，申请质量鉴定的，不予准许。第三，建设工程已竣工，未进行验收，但监理单位出具了工程质量合格证，发包人申请质量鉴定的，不予准许。监理单位受发包人委托，代表发包人进行质量监管，其对工程质量的意见应该代表了发包人的意见，除非发包人能提供证据证明建设工程存在重大质量问题，否则对其质量鉴定申请应不予准许。第四，发包人主张承包人未履行保修责任，但未能提供证据证明具体质量问题，又要求对整个工程质量申请鉴定的，不予准许质量鉴定申请。

司法实践中，不少案件当事人，尤其是发包人为了刻意延长审判时间达到迟延支付工程价款的目的，滥用诉讼权利而恶意提起司法鉴定申请，这种情况需要引起审判人员的重视，慎重审查司法鉴定的申请。

3．工期鉴定申请的不予准许情形

第一，施工合同中约定了"承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延"，且承包人无法举证证明其已在约定时间内提出了工期顺延申请的，对于承包人在诉讼中要求进行工期鉴定以证明其逾期竣工具有合理性的，应不予准许。第二，发包人与承包人双方已通过会议纪要、备忘录、补充协议等文件明确了工期延误的原因或停、窝工损失的责任承担问题，诉讼中一方再次就工期问题提出司法鉴定申请的，不予准许。第三，施工中途解约的在建工程，所涉及的停、窝工损失等，在对解约后果一并处理中已包含，不再进行具体的工期鉴定。第四，发包人与承包人双方对影响事件造成工期延误的事实问题没有争议，而是对依据合同约定该影响事件造成工期延误的责任应当由谁承担等法律问题存在争议的，不属于专门性问题，不在司法鉴定范围内，应通过合同约定和法律规定作出认定，对相关的工期鉴定申请不予准许。比如，发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的，发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的，发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的，专用合同条款中约定的其他情形等。

案例32诉前已达成结算协议，一方当事人不得再申请司法鉴定-﹣薛理杰、陈强与重庆交通公司建设工程施工合同纠纷案

上诉人（原审原告）：薛理杰

上诉人（原审原告）：陈强

被上诉人（一审被告）：重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称重庆交通公司）

被上诉人（原审被告）；绵阳市交通运输局（以下简称绵阳交通局）

被上诉人（原审被告）：绵阳市重点公路建设指挥部（以下简称绵阳建设指挥部）

被上诉人（原审被告）：绵阳市重点公路建设指挥部办公室（以下简称绵阳重点办）

被上诉人（原审被告）：绵阳市人民政府

一审第三人；四川辰升建筑劳务有限责任公司（以下简称辰升公司）一审第三人；四川荣邦建筑工程有限公司（以下简称荣邦公司）

2009年8月7日，绵阳建设指挥部向重庆交通公司发出中标通知书，载

明重庆交通公司被确定为省道S105线、S302线绵阳境内公路灾后重建工程施工三标段中标人，中标价153,978,391元，其中专项暂定金额5,568,600元。

2009年12月28日，绵阳建设指挥部作为发包人，重庆交通公司作为承包人签订了《合同协议书》，约定指挥部为实施S302线北川曲山至茂县段灾后重建工程（任家坪至禹里段），已接受重庆交通公司对该项目第三标段的投标，双方达成如下协议："......3．本标段起止桩号K4+375-K7+145。4．签约合同价：153,978,391元，其中专项暂定金额5,568,600元．....."合同另对工期、质量、违约责任等进行了约定。

重庆交通公司第三项目部作为甲方与乙方荣邦公司签订了一份《劳务承包合同》（签订时间不详），就S302线灾后重建工程第三合同段工程施工的劳务人工费事宜，达成合意：".....．第二条承包范围。马鞍山隧道开挖、初期支护、二衬等。第三条承包金额为37,548,000元。第四条工期。开工日期2010年2月1日，竣工日期2011年5月20日．....."该合同由重庆交通公司第三项目部、荣邦公司加盖公章。其中荣邦公司代表署名林孔义。

2011年5月3日，重庆交通公司第三项目部作为甲方，与乙方辰升公司签订《劳务协作合同》。内容如下："......1．工程名称：省道S302线灾后重建工程第三合同段；2.工程地点：绵阳市北川羌族自治县槽山沟（马鞍山隧道）;3.工程协作方式及范围；马鞍山隧道开挖、初期支护、二衬等劳务施工及配套工作；4.计价方式：按清单计价；5.合同金额；由于设计图纸未最终确定，根据现有图纸初步计算，暂定合同总金额为14,000万元，预计劳务费为39,952,960元，最终以实际工程量计算劳务价款．....."该合同加盖双方公章及骑缝章，甲方代表彭刚和乙方代表王升辉在合同上签字。

后施工中，由薛理杰、陈强组建施工班组进场进行劳务部分的施工，施工过程中，由于工程款支付等事宜产生争议，发生了多次停工。2012年6月25日，绵阳重点办向重庆交通公司发出《关于省道S302线任禹路第三合同段无故停工处理的函》，2012年7月3日，指挥部向重庆交通公司发出《关于省道S302线任禹路第三合同段汛期安全整改及无故停工处理的函》。2012年7月9日至11日，有绵阳重点办、北川羌族自治县交通局、重庆交通公司、辰升公司、薛理杰等单位和人员参加，薛理杰、陈强与辰升公司进行了多次协商，但未能达成一致意见。

2012年7月12日，施工单位、监理单位和业主共同对薛理杰、陈强所作的工程量形成3张工程量现场签证单。辰升公司的张林、薛理杰和陈强班组的王建岚、重庆交通公司的王龙在施工单位签名栏签字。监理工程师与业主代表分别在监理工程师签名栏和业主代表签字栏签字。

2012年7月20日，辰升公司作为甲方与乙方省道302线任禹路第三合同段劳务班组签订《退场清算协议》。载明：".....．甲方向乙方包干锁定支付人民币10,044万元，该金额包括但不限于乙方在任禹路三标段实施的所有工程及洪灾、工期延误等一切补偿，后期乙方不得再提出任何支付要求。......二、为保证灾后重建工程不受停工影响，乙方必须在本月23日前安排其所有人员及机械设备退出施工现场，以保证新的施工班组顺利进场施工。三、结算金额支付：甲方前期已向乙方累计支付7588万元（最终以双方核实的金额为准），根据锁定总额10,044万元，甲方还应累计向乙方支付2456万元．....."邓绪军作为甲方代表在协议上签字，薛理杰作为乙方代表在协议上签字，相关政府协调人员亦在该协议上签字。

《退场清算协议》签订后，辰升公司向薛理杰、陈强班组支付了21,560,254.92元，连同协议签订前已付款75,880,000元，合计支付97,440,254.92元。另外，辰升公司还向薛理杰、陈强班组支付了材料、设备转让款2,839,700元。余300万元质保金未返还。

薛理杰、陈强向四川省高级人民法院提起诉讼称，当时是由于无法支付工人工资等多方面的因素，在未进行结算的情况下暂时签订了结算协议，结算协议确定的工程价款远远低于实际工程价款，故请求：（1）撤销薛理杰、陈强与辰升公司签订的《退场清算协议》;(2）重庆交通公司向薛理杰、陈强支付工程价款5100万元及利息；(3）绵阳交通局、绵阳建设指挥部、绵阳重点办、绵阳市人民政府在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任。

一审审理中，薛理杰、陈强向一审法院申请对其在省道S302线北川至茂县第三标段中实际完成的工程价款进行鉴定。

一审法院认为：(1）薛理杰、陈强与荣邦公司之间属挂靠关系，双方之间的挂靠关系无效。辰升公司与薛理杰、陈强之间应为转包关系。该转包行为应属无效。薛理杰、陈强应为本案工程实际施工人，有权提起诉讼主张工程款。(2)2012年7月20日，薛理杰、陈强班组与辰升公司签订了《退场清算协议》，该协议的效力独立于本案其他合同的效力，且系双方当事人在政府相关部门主持和见证下对工程结算自愿协商的结果，应属有效。从实际履行上看，协议签订后，薛理杰、陈强按照约定退场，辰升公司也按照协议约定支付了相关款项，薛理杰、陈强也接受了辰升公司的支付。经双方当事人一审庭审中确认，除质保金外，《退场清算协议》其余内容均已履行完毕。故薛理杰、陈强现主张撤销该《退场清算协议》的理由均不能成立，法院不予支持。

一审法院判决：驳回薛理杰、陈强的诉讼请求。

薛理杰、陈强不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，请求撤销《退场清算协议》，通过鉴定重新确定工程造价。

二审法院认为，从本案的实际情况看，《退场清算协议》不仅有双方当事人参与，还有当地政府相关职能部门作为见证人。该协议系在政府相关部门主持下为彻底解决工程款问题与退场清算问题双方当事人协商的结果，薛理杰、陈强仅举证证明在该协议签订前双方发生过分歧和冲突，但并未举证证明在该协议签订时其受到胁迫。薛理杰、陈强主张涉案协议中约定的工程价款过低，显失公平，其认为涉案工程款高达2亿元，但未提供相应证据，其主张本院不予支持。另涉案协议除质保金部分，其余均已履行完毕。《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，体现了双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。因此，应以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对涉案工程款再进行鉴定，一审法院未组织鉴定并无不当。

案例评析，本案例涉及不予准许司法鉴定申请的一种情形，即当事人双方在诉前对工程价款结算已达成一致情况下，其中一方不能在诉讼中再申请司法鉴定以求重新确定工程造价。

双方当事人在诉讼前就工程价款的结算事宜达成协议，体现了双方的真实意思表示，在协议内容不违反法律、法规的情况下，则应恪守承诺，不能事后反悔。因此，在结算协议不存在无效和可撤销情形的情况下，应认定结算协议有效，并以此作为结算依据，而不应准许一方当事人提出的鉴定申请。如果一方当事人主张结算协议存在无效和可撤销情形，应当承担相应举证责任予以证明。《建设工程司法解释（二）》第12条规定："当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。"司法实践中对于该条文的适用需掌握的是，不予准许司法鉴定申请仅限于一方当事人提出申请，如果在诉讼中双方均申请对建设工程造价进行鉴定，此时人民法院应予准许并委托鉴定机构进行司法鉴定。这是因为，虽然双方对于工程价款的结算已经达成了合意，但是在诉讼中均请求重新通过司法鉴定的方式确定最终工程造价，说明双方当事人均不认可之前所签订的工程价款结算协议，双方的最新合意是不确认该工程价款结算协议，依据该工程价款结算协议已不能得出真实工程价款金额，故应当允许当事人双方共同申请法院委托工程造价申请。

本案中，涉案建设工程竣工后，双方当事人于2012年7月20日签订了《退场清算协议》，该协议明确了工程结算价这10,044万元，并约定该金额包括但不限于承包人所有工程及洪灾、工期延误等一切补偿，后期承包人不得再提出任何支付要求等事项。该协议约定的工程结算价数额是双方当事人协商的结果，符合双方对于涉案建设工程造价的心理预判，也不违反法律禁止性规定，应为合法有效。事实上，发包人也按此协议支付了除工程质量保证金外的所有工程结算款。因此，在承包人无证据证明存在受胁迫等可撤销可变更事项的情况下，对于承包人在诉讼中申请司法鉴定重新确定工程造价，