广东高业集团有限公司与汕头公路桥梁工程总公司、广东创森公路桥梁工程有限公司、广西金龙高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再396号】中认为，本院经审查认为，现有证据可以证实高业公司是案涉工程的实际施工人。首先，根据查明的事实，案涉工程施工系管理中心组织施工，而相关会议纪要、任免通知等文件资料可以反映管理中心人员是由高业公司任命，在高业公司的领导下开展工作，高业公司在二审上诉状中也陈述成立了管理中心，在其向金龙公司出具的《关于广西三江至柳州高速公路土建工程100章的情况说明》载明“五、100章约定的工程内容……是实际施工人（高业集团）实际所得”。其次，汕头路桥公司向本院提交了（2018）最高法民申903号民事裁定书。经质证，高业公司虽主张其对该案审查的生效判决已申请抗诉，但其未提供相应判决被人民法院生效文书予以撤销或者改判的证据。经审查，（2018）最高法民申903号民事裁定书是本院依法作出，应予采信。该裁定书已认定高业公司组建管理中心，并领导管理中心开展工作，随后管理中心组建了11个项目部，完成了管理机构设置，制定出台了人事审批、费用报销等管理办法，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，并在2011年12月30日前基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。再次，高业公司主张其设立管理中心是以金龙公司股东身份以及按照股东之间的协议负责工程施工的日常管理工作，高业公司是以投资人的身份对工程进行管理与监督。但是，金龙公司对此并不认可，并明确表示管理中心不是金龙公司的派出机构，金龙公司已设立财务部、合约部、工程部等机构在管理工程项目，并没有另外成立专设的管理机构。最后，高业公司虽向本院提交了NO.10标段的房屋租赁合同、劳动合同、承包合同及11个标段的挂靠合同、中标合同、实际施工往来函件、会议纪要、人力资源投入材料、劳务分包、工程量计量、《房屋租赁合同》《临时用地租赁协议书》等证据，拟证明创森公司是案涉工程的实际施工人。但高业公司提交的NO.10标段相关证据材料均属于原审诉讼中已经存在的资料，且不能推翻原审对前述高业公司组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工等事实的认定，其他标段的合同与本案不具有关联性，故对高业公司的上述证据材料，本院不予采信。综上，原审法院认定高业公司是案涉工程的实际施工人，并无不妥。

高业公司再审还主张，实际施工人与汕头路桥公司之间是挂靠关系，而不是转包关系，即使应当返还工程款，也应是向金龙公司返还，而不是向汕头路桥公司返还。为此，高业公司提供了（2015）融安民二初字第242号民事调解书、《广西壮族自治区三江至柳州高速公路项目土建工程施工合同文件（NO.10合同段）》及《劳动合同书》予以证明。经审查，高业公司在原审中并未主张与汕头路桥公司是挂靠关系，反而主张“如果本案判令被上诉人（汕头路桥公司）……收取相关利益，明显是鼓励非法转包”，表明高业公司在原审中认可案涉工程是非法转包。另金龙公司在案件审理中明确陈述其系与汕头路桥公司成立合同关系，高业公司退场后，亦是由汕头路桥公司完成后续工程，金龙公司系与汕头路桥公司结算。金龙公司参加了本案诉讼，也未主张高业公司应向其返还工程款。

综上，本案认定汕头路桥公司与高业公司之间是挂靠关系还是转包关系，并不影响高业公司系案涉工程实际施工人的认定，以及其与汕头路桥公司、金龙公司之间在本案中权利义务的确定，因此对高业公司关于其与汕头路桥公司是挂靠关系，而不是转包关系的主张，本院不予支持。