（四）消极事实的证明责任【主张法律关系消灭或权利受到妨害的当事人其所依据的基本事实经常体现为消极事实。所谓的消极事实，是指未发生或者不存在的事实，在实体法规定中一般表述为"未认可""不作为""非明知""无过失"等。一般而言，积极事实容易证明、能够证明，而消极事实则不易证明甚至根本无法证明。因此，立法者往往会针对消极事实这一特点，对证明责任的承担进行调整，规定由否认消极事实，亦即主张积极事实的相对方承担证明责任。例如，债务人主张债务已履行，而不作为是履行合同义务的行为时，根据《德国民法典》的规定主张已履行合同义务的一方的当事人无需承担证明责任。即当事人无需就其不作为的消极事实承担证明责任。

民事实体法是民事举证责任分配的基石。由于举证责任分配采用的规范说是建立在实体法规范基础之上的，而实体法是国家立法者已经事先设置好的，属于法律的明文规定，不属于自由裁判权的范畴，"皮之不存，毛将焉附"，离开实体法规范，举证责任分配则是无法构建的；举证责任分配就是对民事实体法律规范结构进行分类和分析后，根据法律规范的语义和构造进行体系化的建构，建立了一般原则与例外，以及基本规范与反对规范。《民事诉讼法司法解释》第90条、第91条中"但法律另有规定的除外"，正是源于民事实体法的考量，由于民事实体法的效力位阶不同，因此，会出现优先适用不同法条的情形；基于上位法优于下位法、特殊法优于普通法等法律适用基本规则，在存在举证责任分配的实体法规范"特殊规则"("法律另有规定"）时，应当优先适用"特殊规则"("法律另有规定")；在不存在举证责任分配的实体法规范"特殊规则"时，依照民事举证责任的一般规则予以适用，即：

(1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

因此，对于消极事实的举证责任分配，应当首先审视是否存在有关消极事实的举证责任分配的实体法规范，以"善意取得"的证明责任为例，"善意取得制度是国家立法基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得财产所有权是基于物权法的直接规定而不是法律行为，具有确定性和终局性。"根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典＞物权编的解释（一）》第14条规定："受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。"根据事物的常态和经验法则，即受让人受让财产推定为善意，而主张"非善意的"属于"非常态"，民事实体法律规范将举证责任分配给主张非善意的一方当事人，就属于"法律另有规定的"情形，则不能适用关于民事办证责任分配的一般规则。如果适用举证责任的一般规则，完全由受让人就其出于善意作出举证、则加重了受让人的举证负担，不利保护善意第三人的利益且不利于音护交易安全。

另、关于不当得利的证明责任，根据《民法典》第122条规定，因他人没有法聿根据、取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。构成不当得利返还请求权的法律要件除了取得不当利益、造成他人损失、取得利益与遭受损失之间具有压果关系外，还应具备取得利益没有法律依据。"取得利益没有法律根据"属于消放事实、应该由谁承担证明责任有不同的说法。王泽鉴教授提出："原告必须证明无法律上的原因。此虽具消极事实的性质，仍应由原告负举证责任。给付不当得利请求权人乃使财产权利发生变动的主体，控制财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。"从诉讼证明的基本原理来看，证明有，相对比较容易；而证明没有或无，比较困难，甚至无法完成。从消极事实的证明责任承担的角度来看，有法律根据属于积极事实，比较容易举证；而没有法律根据属于消极事实，是难以举证，甚至是无法举证的。因此，应当由取得不当利益的得利人，承担"有法律根据"，而不是由受到损失的受害人或受损失的人承担"没有法律规定"更符合证明责任的基本原理。其一，根据《民事诉讼法司法解释》第91条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。得利人为了阻却受损失的人主张得利人的得利属于"不当得利"成立，主张其取得的"利益"（受害人称其为不当利益）有法律根据的，只需要提供该"利益"存在的法律规定即可，既符合举证责任的分配规则，根据证据距离理论，其实施起来也十分方便。其二，"没有法律根据"属于消极事实，受损失的人作为原告应当承担"损失发生"这样的积极事实，而不应当承担消极事实的举证责任；且让其承担"没有法律根据"是一项不可能完成的任务。"其三，"没有法律规定"作为一系列不特定的民事法律行为、事实行为、侵权行为、误信行为、第三人的行为、自然事件、人为事件等，非属于或者说超出了《民事诉讼法司法解释》第91条中的"基本事实"范畴，不宜以《民事诉讼法司法解释》第91条的举证责任分配规则来"机械套用"在不当得利中的"没有法律根据"上。

在实体法规范有明确规定的情况下，无论是消极事实主张还是积极事实主张，举证责任的分配都是清晰的，因此，司法适用环节，应当首先查找是否存在民事实体法的明确规定。在实体法规范没有特别规定的情况下，可以按照《民事诉讼法司法解释》第90条、第91条中举证责任分配的一般规则予以适用。