民事上诉状

上诉人（原审原告）：徐文，男，1967 年 1 月 9 日出生，满族，河北省承 德市人，住承德市丰xxx大阁镇玉怀家园 2 单元 1101 号，公民身份号码：1326271xxx635。

被上诉人（原审被告）：北旺建设集团有限公司 住所地：河北省承德市丰宁满族自治县经济开发区路 28 号。 统一社会信用代码：91130826795475092T 法定代表人：王小敬，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：北京城建建设工程有限公司 住所地：北京市海淀区学清路 38 号。 统一社会信用代码：91110108101905626T 法定代表人：苗林庆，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：玉树州三江源投资建设有限公司 住所地：青海省玉树市结古镇民主路 6 号。 统一社会信用代码：91632700698539701D 法定代表人：仁青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩德明，玉树州住建局办公室主任。

被上诉人（原审被告）：玉树县通天河投资建设有限公司 住所地：青海省玉树市结古镇格萨都然巷 27 号。 统一社会信用代码：91632721698539672F 法定代表人：扎西德来，该公司董事长。

原审第三人：孙广生，男，1975 年 10 月 27 日出生，满族，河 北省承德市人，住承德市丰宁满族自治县黑山嘴镇三道沟门村 5 组 424 号，公民身份号码：1326271xxx1712。

原审第三人：张少波，男，1967 年 2 月 8 日出生，满族，河北 省承德市人，住承德市丰宁满族自治县玉环家园小区 2 单元 11 层 1101 室，公民身份号码：1326xxx02082815。

上诉人徐文因与被上诉人北旺建设集团有限公司等建设工程合同纠纷一案，不服青海省玉树市人民法院2023年4月6日作出的 （2022）青 2701 民初 528 号民事判裁定书，原审认定事实不清、适用法律错误，特提出上诉。

上诉请求：

1．撤销（2022）青 2701 民初 528 号民事判裁定；指令原审法院审理或者指令其他基层法院审理。

2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

有新的证据、事实和理由：

新证据为（2022）青 2701 民初 528 号民事判裁定书。徐文本案不构成重复起诉。根据民事诉讼法《解释》第二百四十七条：“同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同；”的规定，上诉人徐文不构成重复起诉。

首先、一、当事人不相同：前诉原告是孙广生、张少波；后诉是徐文；

其次、二、诉讼标的不同：孙广生、张少波主张的施工范围 ，没有包涵维修部分（该部分占工程款约80%）；徐包涵全部(含维修高达3000多万)；前后的案件事实80%以上工程范围不相重合。由于北京城建购买“2米管材”、“1.2米管材”不合格，导致的大量返工、返修也应当包含在工程结算当中，北京城建是明显故意漏算。

最后、三、诉讼请求不同：50万，5000多万，相差甚远。

从以上可以看出，上诉人徐文不构成重复起诉。

以下是对（2022）青 2701 民初 528 号民事判裁定书存在的具体错误：

一、认定事实错误：

一审裁定是完全靠推理完成的。 没有证据证明张少波、徐文是共同原告 ，对原告的证据(公证书，政府公文证据等大量证据高达上万页)不予采纳 ，在没有查明案件事实(没有对证据进行认定)的基础上全部用推理（没有达到高度该然标准）进行认定，是违反《民诉法》第七条“以事实为依据的”及《证据规定》的相关规定的行为。

没有证据证明是张少波、徐文是共同原告，张少波的诉讼行为(无论虚假)都不能证明与徐文是共同原告 ，对徐文没有事实和法律约束力，徐文不构成重复起诉。

张少波就是无独立请求权第三人，不是徐文的利益共同体，不是共同原告。否则（2022）青 2701 民初 528 号就应追加为徐文的共同原告，就不能依职权追加张少波为无独立请求权的第三人了。既追加为第三人，又认定是共同原告，不可思议。

一审法院说所的“利益共同体、互为约束”等均不是法律术语，不是通说。不能以此随意来认定案件事实。一审法院没有证据证明徐文是辅助人 ，没有证据证明而不是独立实际施工人。徐文的大量证据（十多册上万页）证明（独立地投入了所有案涉工程的人工、机械、材料的费用，独立组织施工）其是独立实际施工人。

 2022 年 8 月 2 日作出（2022） 青 27 民终 72 号民事判决全面否定了孙广生与北旺公司提起的虚假诉讼。该判决没有认定孙广生、徐文之间是共同原告；没有认定张少波、徐文是共同原告。因此，无论是孙广生、张少波的共同、还是张少波的个人诉讼行为都与徐文无关，不能随意认定与徐文是共同关系，不存在利益共同关系。

张少波帮助徐文介绍工程、张少波帮助管理工地（包括配合北旺应付上级检查的虚假承诺）及家族成员的帮助行为不能推定彼此之间是共同原告，各自的行为不具 有相互约束力，不能以此推定为可以代替他人的诉讼主体资格，身份是不能互换的，不能否定徐文独立实际施工人的身份。

二、适用法律错误：

一审裁定违反了《民诉法》第七条“以法律为准绳的”的规定。本案是重大、疑难、复杂案件，该裁定没有引用任何法条并对此进行说理。违反《民诉法》第一百五十五条：“裁定书内容包括：（二）裁判认定的事实和理由、适用法律和理由。”的规定。在没有引用任何法律的情况下出具的裁判文书是没有法律依据的，是适用法律错误的。

三、程序不合法：

一审期间，为了查清案件基本事实，上诉人提出了法院调查证据申请书、责令对方交出证据说申请书、申请笔迹鉴定等大量申请（详见相关证据），但是一审法院没有依法进行，违反了《民诉法》第八条的规定：要“保障当事人行使权利”的规定，没有保障当事人的诉讼权利，属于程序违法，应当发回重审。

综上所述，一审法院在认定事实、适用法律、诉讼程序方面均存在错误。裁判案件不是靠事实和法律，而是全靠推理，是错误的。上诉人不存在重复起诉行为。因此，请二审法院依法支持上诉人上诉请求。

此致

青海省玉树藏族自治州中级人民法院

上诉人：

2023年4月8日

附相关材料

一、上诉状；7份；

二、身份证明材料；2份；

1、自然人身份证复印件；法人或者其他组织的营业执照或者组织机构代码证复印件、法定代表人或者主要负责人身份证明书；

2、授权委托书；被代理人身份证明；

三、证据材料（新证据、新事实、新理由）；3份

1、（2022）青 2701 民初 528 号民事判裁定书

四、申请书包括：

申请书（申请缓交、减交或者免交诉讼费用）

五、主要证据

信访局证明

公证书

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