合同属必须招标而未招标无效，当合同中结算条款与具体计价条款可能发生冲突时，具体适用哪一条款还应基于是否会明显损害国家利益等的考量

合同无效代表对当事人合意的根本性否定。它是不生效力情形中的最高级。①而建设工程施工合同作为一种较为特殊的合同，基于我国社会经济发展现实及"保证工程质量"的宗旨，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条②规定了合同无效，但建设工程经竣工验收合格，仍可参照合同约定计算工程价款。即我国对建设工程施工合同判定无效后，并未对当事人合意进行根本性的否定。但这也并不简单意味着"建设工程施工合同无效，按有效处理"的原则成立。对此，笔者认为，首先，建设工程施工合同无效，在法律后果的判断上仍表明对当事人合意的根本性否定。其次，若建设工程竣工验收合格，可参照合同约定计算工程价款。再次，司法解释规定"参照"之意，即表明对合同约定仅参考并对照。而如何参考和对照系法院结合具体案情予以判断。最后，当无效的建设施工合同中的结算条款与具体计价条款的约定发生冲突时，具体选择适用哪一条款，还应基于适用该条款是否会损害国家、集体、第三人利益的考量。

本案中，涉案《合同》及《补偿协议》因属应当招标而没有招标的建设工程合同而无效。该无效的判断是基于违反了《招标投标法》的强制性规定。因此，从法律后果的判断首先表明了对该合同中当事人合意的根本性否定，但由于涉案工程已竣工验收合格，所以其仍符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条①之立法本意，可参照合同约定确定涉案工程的结算价款。本案中双方对《合同》中以审计机关的审定金额作为结算依据的约定是无异议的，但河南万绿成都分公司认为审计结果没有按照双方《补充协议》的计价方式来审定。

而《补充协议》对《合同》进行了较大变更，差异部分主要体现在将大部分苗木采购价由业主核质核价变更为以采购合同、发票定价。因此，在该《补充协议》已因应招标而未招标而无效的前提下，其还存在因损害国家利益而无效的盖然性，原因有二：一是涉案《合同》和《补充协议》在签订时规避了《招标投标法》，未受到相应监管；二是以施工方对外的采购合同、发票定价，不合常理且随意，与交易习惯不符。因此，在对合同计价条款、结算条款、补充协议计价条款合同无效而对当事人合意进行根本性否定后，法院就应结合具体案情进行审慎选择其中一条款作为结算价款的参照依据。而以结算条款中审计机关的审定金额确定工程价款：一是有利于弥补签订合同及补充协议时的监管不足；二是未违背双方当事人的真实意思表示，符合司法解释的立法精神；三是有利于平衡各方利益，且不致损害国家利益。