北京建筑律师谈建设工程施工合同替代履行问题

发布时间:2023-04-16

第五百八十一条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,根据债务的性质不得强制履行的,对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

【释义】本条是关于替代履行的规定。

本条适用的前提是,当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定,并且该债务根据债务的性质不得强制履行。此时,债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。如果该债务是以作为为标的的债务,则债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。比如,本法第713条第1款中规定,承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。如果该债务是以不作为为标的的债务,且表现为有形状态的持续,则债权人同样可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。例如债务人负有不搭建建筑物的义务,债务人搭建后则负有拆除的义务,债务人不拆除的,则债权人可请求债务人负担由第三人拆除该建筑物的费用。

该请求权是实体法上的请求权,且以根据债务的性质不得强制履行为前提,同时不以进入执行程序为前提,因此,与民事诉讼法规定的执行措施不同。同时,也并非第三人先替代履行,之后才可以请求债务人负担费用,债权人可以直接请求债务人负担由第三人之后替代履行的费用。就债权人的角度而言,最终实现了自己的债权,类似于继续履行;就债务人的角度而言,类似于赔偿损失。同时,本条的规定不妨碍债权人就其他损失请求债务人赔偿。

应当注意的是,民事诉讼法规定了诸多执行措施。依据人民法院的判决、裁定、其他法律文书以及仲裁机构的仲裁裁决,债务人应当履行而不履行的,债权人可以依法请求强制执行。

首先,一般涉及金钱债务或者以交付财产为标的的债务,民事诉讼法中有许多执行措施,理论上称为直接强制。比如,民事诉讼法第242条第1款规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。第243条第1款规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

其次,对以服务、劳务等行为为标的的债务,债务人不履行的,民事诉讼法规定了替代执行措施。民事诉讼法第252条规定,对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。

同时,民事诉讼法还规定了一些间接强制的措施,以对债务人施加压力促使其继续履行债务,这适用于所有类型的债务。比如,民事诉讼法第253条规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。第255条规定,被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。同时,如果执行人不履行法律文书指定的行为,且该项行为只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第111条的规定处理,即拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果债务人是单位,人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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