一、履约担保（风险及化解）

履约担保是工程发包人为防止承包人在合同履约过程中违反工期、质量、安全文明施工、管理人员到岗率等方面的约定，弥补给发包人造成的经济损失，要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。其形式主要包括履约担保金（又称履约保证金）、履约保函和履约担保书，实践中，具体比例一般为工程合同价款的5%~10%。

风险提示

履约担保作为一项督促承包人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。发包人一般在招标文件中规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是履行合同义务的担保。然而，在具体实施过程中，承包人有如下问题或风险需要特别注意：

1．履约担保的选择性。发包人在招标时，必须在招标文件中明确规定中标单位提交履约担保，该项条款方可有效；若未在招标文件中作出规定，在中标后或者合同签约阶段则不得再次追加，以便维护招标中要约的真实性和投标人的权益，招标人可以根据自身的条件选择是否投标。同时，招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式的履约担保，中标人拒绝提交的，视为中标人放弃中标项目。此时，招标人可以选择其他中标候选人作为中标人。原中标人的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，原中标人还应当对超过部分予以赔偿。根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条规定，招标文件规定排名第一的中标候选人应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定："招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。"

2．履约担保的额度。关于履约担保的额度，并未形成统一规定，各地的政策规定亦不一致，有些地方规定的是中标合同价的5％以内，有些地方规定的是中标合同价的10％以内，有些地方则规定为中标合同价的20%。如浙江省住建厅等11个部门联合印发的《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》规定，政府投资项目的履约保证金不得超过中标合同金额的2%。然而，部分发包人要求承包人在履约过程中提交的担保额度往往过高，如超过合同额的10％时，将会被界定为重大风险条款。

3．履约担保的形式。近年来，履约担保的形式受到局限，有相当部分建设工程项目的履约担保采用履约保证金的形式，由于额度较大，挤占了企业大量流动资金，不利于激发建筑市场主体活力。对此，国务院办公厅在2016年印发《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，规定对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳（转变保证金缴纳方式）。后续不少地方政府也进行积极响应，如浙江省住建厅等11个部门联合印发《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》中规定："加快推行工程保函替代保证金。工程保函包括银行保函、保险机构保证保险保单和融资担保公司保函。2020年6月30日后招标的政府投资项目全面推行工程保函缴纳投标保证金、履约保证金和工程质量保证金；鼓励其他投资项目大力提高工程保函覆盖率，到2020年9月底达到50％以上，到2020年12月底达到80％以上。"

4．履约担保的有效期限与返还。履约担保的有限期限截至工程竣工验收之日较为适宜，毕竟竣工验收后，工程进入质保期，有质保金作为维修担保，不应该再把履约担保的期限延长太久。然而，在实践中，部分发包人将有效期约定到竣工验收后半年甚至更久，明显不符合常规，不利于对承包人合法权益的保护。在有效期限届满后，发包人往往会无息退还履约保函或履约保证金；若承包人在此期间出现按施工合同应对发包人给付经济赔偿的情况，发包人有权从履约保证金中取得赔偿金额，余额由发包人在合同约定的期限内予以退还。

化解措施

1．坚守招标文件底线。招标文件对履约担保未作出约定时，承包人对于发包人的不合理要求，应当及时提出。若招标文件对履约担保有具体约定，承包人应在中标后规定的期限内按时提交，避免被视为放弃中标。

2．强化合同条款谈判。对于履约担保的形式、金额以及有效期限等方面的约定不合理时，如担保形式为现金担保、担保金额超过合同额10%、担保有效期限超过竣工验收之日等，承包人积极收集法规政策依据，在合同签约阶段或者履约阶段应积极与发包人进行有效沟通与谈判，及时对合同条款予以优化。同时，有两处细节需要注意：其一，过程违约金的扣除。虽然施工合同约定承包人需要提交履约担保，但履约过程中出现违约时，违约金并非从履约担保金中扣除，而是从当期工程款中直接扣除，这显然是不尽合理的。履约担保本身就是对履约的一种保证，因此建议施工过程中产生的违约金先从担保额中扣除，再由承包人补足履约担保额度。其二，履约担保的计取基数。若施工总承包合同额包含了不过账的指定分包、独立发包的金额，那么承包人提交履约担保的额度，建议按照自行施工部分予以提交。如果专业分包由总承包人统一管理，那么要在专业分包合同中约定分包单位向总承包人提供担保，总承包人再向发包人补充提供对应部分的同比例担保；若专业分包由发包人独立发包，那么专业分包单位直接向发包人提交担保即可。

3．及时履行催告返还义务。若履约担保的有效期限已经届满，在符合合同约定的情形下，承包人应及时履行催告返还义务，尤其是担保形式为履约保证金时，避免额外产生资金占用方面的损失。

相关依据

1.《招标投标法》第46条第2款招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

2.《招标投标法实施条例》第58条招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第74条中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10％以下的罚款。

3.《工程建设项目施工招标投标办法》第62条第2款、第3款招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。

第81条中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额千分之十以下罚款。

4.《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

5.《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》

一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。二、转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。

三、按时返还保证金。对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。

6．浙江省住建厅等11个部门联合印发的《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》

一、加快推行工程保函替代保证金。工程保函包括银行保函、保险机构保证保险保单和融资担保公司保函。2020年6月30日后招标的政府投资项目全面推行工程保函缴纳投标保证金、履约保证金和工程质量保证金；鼓励其他投资项目大力提高工程保函覆盖率，到2020年9月底达到50％以上，到2020年12月底达到80％以上。2020年6月30日起，农民工工资保证金全面推行以工程保函方式缴纳。已经以现金缴纳的上述保证金可用工程保函替换。

二、进一步降低保证金缴纳额度。2020年6月30日后招标的政府投资项目降低保证金缴纳金额，其中投标保证金不得超过50万元；履约保证金不得超过中标合同金额的2%，在工程竣工验收（公路水运工程交工验收、水利工程完工验收）合格后10日内应全额返还，合同工期一年以上的工程可以分年度或施工形象进度缴纳；工程质量保证金的预留比例不得超过工程价款结算总额的1.5%。鼓励其他投资项目相应降低保证金缴纳额度。规范农民工工资专用账户资金管理，设立人工费分账基准比例，房屋建筑、装饰、桥梁为20%，公路、水运、水利工程（不含河道工程）为15%，河道、给排水工程为14%，隧道工程、道路桥梁组合工程为12%，城市轨道土建工程为10%，道路工程为8%；并在满足按月足额支付农民工工资的前提下，建设单位和工程承包单位可根据基准比例浮动约定。鼓励银行金融机构推出保障农民工工资支付的专项贷款产品，在发生工资专用账户暂时无法足额支付当月工资时，临时启用专项贷款先行支付农民工工资，人工费用到位后，银行可按原贷款金额从专户中划转还款。同时，在足额支付前期和当期农民工工资后，工资专用账户自有资金结余较多的，经建设单位和工程承包单位协商一致并报行业主管部门备案后，在下一期工程进度款总额不变的前提下，建设单位可适当降低人工费分账比例。