二、工程质量保证金（风险及化解）

建设工程质量保证金，一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第9条的规定，在缺陷责任期内，承包人对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务；如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任。

风险提示

承包人在保修期内对建设工程所承担的保修义务属于法定义务，而发包人往往会在一定期限内扣留相当比例的质量保证金作为对保修费用的预留，对此应当根据双方的合同约定予以处理。合同有约定，且约定不违反法律法规的，应当予以允许；合同对质量保证金预留未有约定的，发包人不得扣留，只能向承包人另行主张保修责任。在司法实践中，特别是合同对质量保证金的相关约定不明或者未约定时，发承包双方容易产生争议。对此，需要从如下几方面加以关注：

1．质量保证金的提供方式。承包人提供质量保证金的形式主要有三种：银行保函、相应比例的工程结算款、承发包双方约定的其他形式。根据前述内容可知，国家及地方政府均积极推行用工程保函替代质量保证金，但在实践中，大部分发包人要求承包人预留相应比例的工程结算款作为质量保证金，这无疑不利于承包人收回资金，并要承担垫资风险。

2．质量保证金的扣留。根据《建设工程质量保证金管理办法》第7条规定，工程质量保证金的比例不得高于工程价款结算总额的3%。部分地方政府政策规定的比例更低，如浙江省住建厅等11个部门联合印发的《关于在全省工程建设领域改革保证金制度的通知》规定，政府投资项目工程质量保证金的预留比例不得超过工程价款结算总额的1.5%，并积极鼓励其他投资项目相应降低工程质量保证金缴纳额度。根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216)"通用合同条件"第14.6.2项的规定，质量保证金的预留方式主I ー

要包括：(1）在支付工程进度款时逐次预留相应比例，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；(2）工程竣工结算时一次性预留；(3）双方约定的其他预留方式。除专用合同条件另有约定外，质量保证金的预留原则上采用上述第（1）种方式。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交工程质量保证担保，发包人应同时返还预留的作为质量保证金的工程价款。发包人在返还本项规定下的质量保证金的同时，按照中国人民银行同期同类存款基准利率支付利息。然而在实践中，采取上述第(2）种方式进行预留的较为常见。

3．质量保证金的返还。根据《建设工程质量保证金管理办法》第10条及第11条的规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。而《建设项目工程总承包合同（示范文本）》( GF -2020-0216)"通用合同条件"第14.6.3项中的规定则将上述"14天"调整为"7天"。

针对工程质量保证金的具体返还期限，《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条作出了具体规定，该条第1款规定了质量保证金返还的三种情形：第一种情形是当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。第二种情形是当事人未约定工程质量保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满2年。第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再分为两类情形；一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满；二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算2年，2年届满后承包人才能主张返还。该条第2款是有关保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。工程保修期，是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第40条第1款针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。

化解措施

1．强化过程磋商沟通。对于质量保证金的形式、预留比例以及返还时间等方面有不合理约定或者约定不明时，承包人应注意对法律法规的收集和传达，在合同谈判或履约过程中，积极与发包人进行磋商沟通，力争使条款优化，避免后续产生纠纷。

2．积极履行维修保养义务。缺陷责任期内，由承包人自身原因造成的缺陷，承包人应及时向项目管理部或者公司维修保养部门发布风险警示通知，要求尽快维修处理，并积极承担鉴定及维修费用，否则发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除；费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。同时，承包人在完成维修保养并承担相应费用后，并不免除其对工程损失的赔偿责任。

3．适时践行催告返还义务。若工程质量保证金的返还期限届满，且无任何质量缺陷，由发包人颁发缺陷责任期终止证书后，按照合同约定积极要求发包人返还质量保证金；若发包人不予返还，承包人应定期发送催促函，对于长期不予返还的，甚至可以采取诉讼方式予以解决。

相关依据

1.《建设工程质量保证金管理办法》第7条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

第9条缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

第10条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

第11条发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

2.《建设工程质量管理条例》第40条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包人与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

3.《建设工程施工合同司法解释（一）》第17条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。