【案例】违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。第五条 存在下列情形之一的,属于违法发包:(一)建设单位将工程发包给个人的;二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(三)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;(四)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;七)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;八)法律法规规定的其他违法发包行为。
转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条 存下列情形之一的,属于转包:(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;七)法律法规规定的其他转包行
违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
属于违法分包:一)施工单位将工程分包给个人的;二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位其承包的部分工程交由其他单位施工的;四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外转包,违法分包,挂靠问题屡禁不止一些有资质的施工企业为了节省经营成本,自身没有组建施工队伍和配置施工机械,没有施工能力,承包工程后只好将工程转包或者肢解分包給不具有施工资质的单位或个人施工。
有的甚至层层转包,导致真正投入工程的资金大打折扣,偷工减料现象普遍存在,豆腐渣工程禁而不止。建筑市场供大于求,属于卖方市场。施工企业为了承揽工程,有时不择手段 互相压价,甚至以低于成本的价格签订合同,为纠纷的产生埋下隐患。
在实际履行中,施工方会以各种理由要求增加工程款,甚至想方设法收买甲方代表 虚报工程量,虚报材料价格,降低工程质量等。建设工程施工合同指向的标的物利益巨大,发包人投入了土地、资金等要素,承包人投入了资金、原材料、人力等要素,承发包双方均将建设工程作为未来收入的主要保障,信赖和协助是施工合同的主要特征。