惠元(厦门)房地产发展有限公司与中铁二局集团有限公司、中铁二局建设有限公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2022)最高法民申262号民事裁定书]

裁判要旨:招标人与中标人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议，未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，也未造成招标人与中标人权利义务失衡的，不属于背离中标合同的实质性内容。-方当事人请求按补充协议确定权利义务的，人民法院应予支持。

最高人民法院认为:本案系《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

(-)关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。 招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面:第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竟标人中标的可能或其他竟标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的利义务关系，导致双方利益严重失衡的， 则背离了中标合同的实质性内容。

本案中，2010年10月25日，中铁建设公司通过招投标程序中标案涉工程，2010年11月1日 至2019年3月31日，中铁建设公司与惠元公司先后签订《建设工程施工合同X《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同X《补充协议书》及补充合同二至补充合同八等。2020年3月3日，中铁集团公司与惠元公司签订《星海湾和谐天下-区、二区工程结算协议》上述补充合同、 补充协议、结算协议不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更，与《建设工程施工合同》之间不属于“黑白合同”关系，具体可从以下两个方面分析。第一，(星海湾和谐天下-区、二区施工补充合同》系对《建设工程施工合同》的细化补充。惠元公司与中铁建设公司2010年11月1日签订的《建设工程施工合同》与2010年11月2日签订的《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》在页码上系连续编码，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”明确约定“六、组成合同的文件....双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件为本合同的组成部分”，第三部分“专用条款明确约定“2.合同文件及解释顺序详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》。合同履行中，发包人和承包人有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件以及上述内容以外的招标文件内容均视为本合同的组成部分”，《建设工程施工合同》第一部分“协议书”中的“承包范围”及第三部分“专用条款”中的“风险范围以外合同价款调整方法”“双方约定工期顺延的其他情况”等条款均载明“详见《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同>。二审判决结合上述查明的事实，认定惠元公司与中铁建设公司在签订合同时已经将《星海湾和谐天下-区、二区施工补充合同》作为《建设工程施工合同》的组成部分，《星海湾和谐天下一区、二区施工补充合同》是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，并非双方另行订立的实质性内容不一致的合同，有相应的事实依据。第二，在建设工程施工合同的履行过程中，无论该工程是否属于依法必须招标的工程，发包人与承包人可以根据客观情况的变化对工程款的数额及支付节点、停窝工损失、工期等通过补充协议的方式作出新的适当约定。本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如 2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下-区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改工程、已完工工程内容和结算价款、关工部分工程造价的确定方式、工期、 工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定， 上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能莕中标或以何种条件中标产生影响。 上述协议的签订未违背标标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工穆施工合》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际爵要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并元不当。意元公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系， 不能成立，本院不予支持。

中国裁判文书网。

附录:木案解析

(二)背离中标合同实质性内容的司法认定

从开展招投标活动到签订合同、履行合同的过程中，当事人享有变更合同的权利。对于招投标文件中未提及的.当事人可以在中标合同中子以补充并加以细化、完善；在施工合同履行过程中，当事人可以订立补充协议以连应客观情况的变化。但是中标合同的实质性内容应与招标文件、投标文伴、 中标通知书一致，补充协议的实质性内容不得背离中标合同。

对于背离中标合同实质性内容的认定，学理观点众说纷纭，但可大致分为质和量两个衡量视角。在质的视角上，第一种观点认为，应当先认定哪些条款属于中标合同的实质性条款，改变这些实质性条款的补充协议即构成对中标合同的实质性变更。第二种观点从落实公开招标投标的意义出发，以是否会破坏建筑市场的公平竞争秩序为标准，补充协议导致不公平竞争的，属于与中标合同实质性内容不一致。在量的视角上，第一种观点认为，补充协议中的工程量、工程期限、工程价款等可量化要素的变化量超过中标合同1/5 的，不属于正常的合同变更，应认定为背离中标合同的实质性内容。第二种观点主张，在法律规定、国家标准、行业标准等的最低限度范围内，结合个案灵活、从宽判断实质性内容不-致，不以变化量的具体占比为认定标准。 司法实践中，对于背离中标合同实质性内容的认定尚不存在统一的严格适用标准。具体认定时，不应仅机械地考虑相关条款形式或内容上的改变，而应结合工程施工的实际情况，客观判断补充协议等与中标合同不一致的必要性现实性，同时，结合对招投标公平竟争秩序及招标人与中标人权利义务平衡的考量，综合予以判断。

1.考量补充协议与中标合同不一致的原因

补充协议与中标合同不一致的原因可以分为主观原因和客观原因。主观原因主要包括:(1)招标人利用自身优势地位与投标人另行签订实际履行的合同；(2)投标人在签订中标合同后，采取恶意停工等方式要求招标人另行签订施工合同；(3)招标人与投标人相互串通在中标合同之外签订补充协议等。客观原因是指在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化，招标人与投标人对中标合同进行补充、细化或变更，以使建设工程得以顺利推进。例如，在施工过程中，因招标人设计变更、建设工程规划指标调整、相关法律或政策变化等客观因素，双方以补充协议等形式变更工程范围的，或因客观自然条件影响而以补充协议等形式变更建设工期等属于建设工程施工过程中客观需要的，不应仅依据协议变更的内容机械地认定为对中标合同的实质性内容进行了变更。

2.考量是否影响其他竞标人中标

招标投标法规定招投标程序是为了确保公平、公开、公正的竞争环境， 发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或提高其他竞标人中标条件的，违背了招投标制度的初衷，构成对中标合同实质性内容的变更，具体可以考量补充协议等的签订时。

在中标合同签订后，由于建设工程复杂程度高、履行期限长，随着施工进度的深入，招标人与中标人就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常且普遍的，也是合同自由原则的体现。但实践中，招标人与中标人在招投标程序前签订补充协议等现象大量存在；或者招标人与中标人另行签订补充协议的时间与中标合同的签订时间相隔很短，一般签订在正式施工之前或开始施工时。签订于上述时点的补充协议一般不是基于合同实际履行过程中的客观需要，而是招标人与中标人在招投标程序之外私下订立的“黑合同”，可能使得招投标程序被架空，影响其他竞标人的合法权益，往往属于背离中标合同实质性内容的协议。例如，在(2021)最高法民申1851号民事裁定中，招标人与中标人签订补充协议与签订中标合同仅相隔一天，双方对中标合同的工程范围、建设工期等进行了变更，最高人民法院认定该补充协议与中标合同实质性内容不一致。

3.考量是否导致招标人与中标人的权利义务失衡

招标投标法等规定了必须进行招标的工程项目范围，采用招标投标程序订立建设工程施工合同体现了程序公平，建设工程施工合同作为双务合同， 给付与对待给付的均衡体现了实质公平原则。招标人与中标人另行订立的补充协议等较大改变了双方的权利义务关系，导致双方权利义务失衡的，应认定为与中标合同的实质性内容不一致。具体可以考量补充协议与中标合同背离的程度、是否属于当事人的真实意思表示、是否破坏了当事人权利义务的一致性等。

建设工程施工合同中的要素包据可量化要素和不可量化要素。工程范围、 建设工期、工程价款是可以量化的要素，判断补充协议中的可量化要素是否构成对中标合同的实质性变更，可以结合变化的比例和数值以及当事人的意思表示综合认定。在(2019)最高法民终583号民事判决中，最高人民法院认为，中标合同约定建设工程总投资下浮后为结算总价，下浮比例由发包人与承包人另行协商，双方在签订中标合同的同日签订补充协议约定下浮比例为6%,符合中标合同约定，是对中标合同的补充和完善，属于当事人的真实意思表示。而工程质量属于难以量化的要素，补充协议等将工程质量变更为低于法律规定、国家标>准、行业标准等的，应属于对中标合同的实质性变更。

工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等要素是相互影响的，-种要素变化往往带来其他要素的改变。其中虽仅个别要素发生变化，但足以破坏招标人与中标人权利义务的一致性的，应认定为构成对中标合同的实质性变更。在司法实践中，补充协议对中标合同的工程价款作了大幅增加，但并不存在工程量增加及配套工程的，补充协议属于对中标合同的实质性背离。 除此之外，还应考虑要素中的重要内容是否不合理地加重了一方的义务。例如，最高人民法院在(2019)最高法民终1093号民事判决中指出，款项支付方式是工程价款的重要内容，补充协议将工程款的支付方式由预付款加进度付款改为承包人全资垫资施工，属于对中标合同的实质性变更。

本案中，相关补充合同是发包人和承包人根据客观情况变化及施工实际需要对《建设工程施工合同》所作的补充、细化或变更，是双方的真实意思表示，并未排除其他竞标人中标的可能或提高其他竞标人的中标条件，也未导致发包人与承包人之间权利义务失衡。因此，发包人与承包人签订的相关补充合同不构成对中标合同的实质性变更，不属于背离《建设工程施工合同》 实质性内容的合同。