1.常见诉讼请求

发包人因建设工程质量不符合约定，提出施工人应在限定期限内修理、返工、 改建的诉讼请求。

2.主要规范

(1)《民法典》第801条:因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

(2)《建设工程质量管理条例》第41条:建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

(3)《民法典》第577条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

(4)《民法典》第582条:履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

3.要件分析

(1)适用范围

《民法典》第577条、第582条系关于合同履行不符合约定的补救措施的一般规范，《民法典》第801条则是针对建设工程的质量不符合约定，施工人应承担补救措施的特别规范。针对建设工程质量问题的修复责任，可优先适用《民法典》第801条。

《建设工程质量管理条例》第41条系施工人工程质量保修责任的特别规范。 如针对已竣工验收合格、正在保修期的工程质量修复发生争议，也可以选择适用《建设工程质量管理条例》第41条。

(2)责任主体

《民法典》第801条规定的责任承担主体，系施工人；而《建设工程质量管理条例》第41条规定的责任承担主体，系施工单位。两者在文字表述上虽稍有不同， 但其实质相同，均指向出现质量问题的建设工程的施工方。该规定所指“施工人”，是较为狭义的概念，是指与发包人签订建设工程施工合同的承包人，实际施工人中，违法分承包人、转承包人与发包人之间均非建设工程施工合同关系，鉴于合同无效，违法分承包人、转承包人不宜向发包人承担违约责任。1而该规定所指“发包人”，则不仅仅特指工程的建设单位，只要双方就特定工程建立发承包合同关系，该合同关系中的发包人均可依据上述规范提出修复请求。建设单位可向总承包人提出请求，总承包人亦可作为分包合同的发包人，向分包人提出请求。例如在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终9769号案件中，就已经完成的幕墙工程的工程质量进行鉴定，鉴定范围限定为可检查部位(主要是房屋各阳台、露台等部位)全部检查，主要对石材厚度、岩棉厚度、石材接缝宽度、幕墙平整度、埋板及转接件等的安装连接质量、挡水铝板的安装质量、石材正面的外观缺陷等进行检测鉴定。鉴定意见为:1经现场检测、分析，由于施工原因，案涉幕墙工程存在埋板、石材背栓系统、石材接缝、石材表观缺陷、幕墙平整度等方面部分施工安装与设计不符或施工质量不符合规范要求。2建议对存在的质量问题进行对症整改。其后法院又经过了补充鉴定，鉴定意见没有变化。有关责任承担，分包合同约定了分包人对质量问题有无条件返工并承担返工费用的义务。所以，总承包人可以就案涉工程石材幕墙的质量问题，要求石材幕墙分包人承担责任。

(3)存在工程质量问题

对于建设工程是否存在质量问题，一般应从工程质量是否符合强制性规范、 标准，以及是否符合双方的特别约定这两方面进行判断。

(4)因果关系

工程存在质量问，可能因不同主体的行为所导致。设计人未按发包人要求或设计规范进行设计、施工人未按图施工、工程使用材料不符合强制性标准等均有可能导致工程出现质量问题。依据《民法典》第801条之规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的”，发包人可向施工人提出修复请求，该责任是指违约责任，属于合同次给付义务，或是指瑕疵担保责任。但鉴于按图施工、按质交工是承包人在施工合同项下的主要义务，为合同原给付义务，依据通说观点采用严格责任的归责原则。故在司法实践中，一般要求施工人初步举证证明其已履行合同约定的主要义务，再根据证据和事实进一步分析举证责任的归属。

有所不同的是，根据《建设工程质量管理条例》第41条的规定，发包人依据该条款请求施工人履行保修义务，无须先行考虑建设工程质量问题成因及责任方， 只要在保修范围和保修期限内发生工程质量问题，发包人均可请求施工人承担保修义务。即使施工人认为工程质量问题并非施工人原因导致的，仍应先行履行保修义务，施工人可在维修完毕后，通过证明工程质量问题系完全或部分由其他主体责任导致，向其他责任主体追偿维修费用。

(5)合理期限

发包人请求施工人承担修复责任必然需要限定相应期限，否则施工人可能无限拖延修复工作，导致发包人无法实现正常使用建设工程的目的，使得该项请求失去意义。同时，修复工作在客观上也必然需要一定的时间，无法违背客观规律任意满足发包人的期限要求。发包人要求施工人的限定期限，应为能正常实施修复工作的合理期限。所谓合理期限，应指针对特定的工程质量问题和特定的修复方案，在正常施工条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，通常所需的工期期限。如双方无法就合理期限达成一致，一般情况下可参照工期定额并进行一定比例下浮，确定合理期限。需要注意的是，修复的合理期限与修复方案密切相关， 确定合理期限必须先行确定修复方案，否则无从评判相关期限是否合理。

(6)修理、返工、改建的区别

《民法典》第801条所规定的修、返工、改建，系三种不同的补救措施，需根据工程质量问题的严重程度选择适用。无偿修理是指针对工程中存在的质量问超题进行返修，使其恢复正常使用功能和状态:返工是指工程质量问题无法通过一般性的修复得以解决，需拆除该部位后重新施工:改建是指工程质量问题已导致该建筑物、构造物无法满足原使用需求，必须改变外形、特点、性质或功能，以使得该建筑物、构造物仍可发挥一定作用。发包人在确定具体诉讼请求时，应根据工程质量问题的严重程度和解决方案，在修理、返工、改建中合理地择一主张。一般情况下，本着经济利用的原则，当事人应当先诉请修理，而不能直接主张返工、改建。凡诉讼请求中并列主张修理、返工、改建的，均属于请求不明确、不具体，裁判者可释明并要术发包人进一步明确。

4.抗辩路径

(1)工程质量符合法定要求并满足约定的使用功能

建设工程作为一个复杂体系的产物，在现有技术条件下不可能做到完美。按照《建筑工程施质量验收统一标准》(GB503 00-20 13)第5.0.6条的规定，“当建筑工程施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理:......3经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收”，其条文说明对此表示:这主要是因为在一般情况下， 标准、规范的规定是满足安全和功能的最低要求，而设计往往在此基础上留有一些余量。在一定范围内，会出现不满足设计要求而符合相应规范要求的情况，两者并不矛。只要相应的误差和瑕疵在法定范围、比例内，符合标准、规范要求， 通常仍满足合同约定的使用功能。

上述情况下，该建设工程仍可判定为合格工程，发包人所主张的工程质量缺陷，可能是质量瑕疵、通病，并不必然会被认定为必须予以修复的质量问题。由于建设工程质量是否符合约定、是否必须予以修复，均可能涉及专门性技术问题，故在司法实践中，裁判者往往结合双方举证情况，通过工程质量鉴定的方式，由鉴定机构就工程质量是否符合约定出具鉴定意见，在此基础上根据其对工程质量缺陷是否需要修复的意见后再予以认定。

(2)工程质量问题并非施工人原因导致

在发包人依据《民法典》第801条提出修复请求时，施工人可举证证明工程质量问题并非施工人原因导致，进而主张施工人无须承担修复责任。但如果发包人系依据《建设工程质量管理条例》第41条要求施工单位履行保修义务，施工单位则不能以此为由抗辩。实践中，有部分施工人依据《房屋建筑工程质量保修办法》 第17条的规定，主张因使用不当、第三方原因及不可抗力造成的质量问题，不属于保修范围，施工单位无须承担保修义务。

(3)发包人对工程质量问题存在过错

根据《施工合同司法解释(一)》第13条的规定，如存在发包人提供的设计文件有缺陷、发包人提供或指定使用的建筑材料不符合强制性标准、发包人指定分包等情形，且该等情形系造成工程质量问题的成因之一，则发包人需自行承担相应的过错责任。但需注意，发包人指定分包、指定供应或直接供应材料等行为，并不必然导致工程产生质量缺陷，承包人就此提出抗辩时，应初步举证发包人该等行为与工程质量问题之间存在因果关系，而不能仅以发包人存在该等行为为由， 径行要求免除承包人责任。另外，即使发包人对工程质量问题存在过错，亦不代表承包人即可全部免责，如果承包人对该质量问题的产生同时也存在过错，发包人可以主张过失相抵、按比例负担。例如，承包人明知指定分包商不具有相应施工资质，但未予反对即签署分包合同并允许其进场施工；或按规范应对指定供应材料予以进场检测，但未予检测即用于施工:作为有经验的承包商，知道或应当知道设计文件存在重大缺陷未向发包人、监理人提出而径行施工造成工程质量缺陷等。以上均属于发包人有过错的前提下承包人亦有过错，承包人需就自身的过错承担相应责任。

(4)不可强制履行

发包人请求施工人对工程质量问题予以修复，属于非金钱债务。《民法典》第580条规定，非金钱债务存在三种例外情形的，不可请求强制履行。在工程质量纠纷中这三种例外情形均有可能存在。

第一，法律上或者事实上不能履行。我国对建设工程施工实行资质管理，按照《建筑法》第13条的规定，从事建筑活动的施工企业均需取得相应等级的资质证书，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如施工人无施工资质，或对涉案工程进行施工超越其资质等级，则施工人依法不得进行施工。在此情形下， 要求施工人进行修复施工属于法律上不能履行，不得要求强制履行。

第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。部分工程质量虽然不符合双方约定，但其结构安全性、耐久性、功能适用性等均符合强制性规范、标准， 也不影响发包人的正常使用，而要求修复可能产生巨额修复费用，在此情况下，发包人请求修复的权利即受到限制。比如，有司法案例中完工后的楼层净高低于设计要求，但不影响建筑物的安全性和使用功能，则不必坚持遵循原设计、高成本地恢复层高，而替代为酌情减少价款。

第三，债权人在合理期限内未请求履行。如发包人在施工过程中已明知工程存在不符合约定的质量问题，但工程质量仍符合相应的强制性规范、标准，且该等质量问题并不影响建筑物、构造物的安全性和正常使用，而发包人并未在相应工序验收中提出，仍予通过验收程序，可认为发包人能够接受该等不符合约定的问题存在。例如，双方约定工程采用"A品牌”电缆，但施工人因市场采购不便的原因，换用了“B品牌”电缆，且在施工、验收过程中均未隐瞒该等事实，如实向发包人、监理人提交了“B品牌”电缆的相关质检质保材料。在该等情形下，虽然施工人并未取得发包人同意换用电缆品牌的书面确认，但发包人未在验收过程中提出异议，应属于未在合期限内提出修复请求，不宜再允许发包人就此问题主张修复权利。当然，如果两个品牌的材料之间存在价差，发包人可另行提出减价主张。

(5)超越保修范围或保修期限

如果发包人依据《建设工程质量管理条例》第41条请求施工单位履行保修义务，则主张的质量问题应在保修范围内且未超过保修期限。对于保修范围和保修期限，应遵循有约定从约定，无约定从法定的原则。但《设工程质量管理条例》 第40条规定的相应保修范围及对应的保修期限，属于法定最低标准，如果约定低于该标准，则应按法定的保修范围、保修期限执行。

(6)修理、返工、改建方案不合理

如上所述，发包人应根据工程质量问题的性质、部位、严重程度，在修理、返工、改建三种方式中择一提出请求，如果发包人的请求与工程质量问题的严重程度不匹配，施工人可就此提出抗辩。例如，防水材料仅在几个点位出现渗漏，可以通过对渗漏部位进行局部修复施工予以解决，如发包人要求对整个墙面防水工程予以返工，则不应得到支持。再如，因工程部分混凝土强度不足，导致主体结构不能达到原设计强度，从技术角度可以采取粘贴碳纤维复合材料加固法或锚钉粘贴钢板加固法等方式进行加固，如发包人主张全部拆除重建，则施工人可抗辩该方案不具有经济性和合理性，要求调整为能达到原设计要求的低成本维修方案。在山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民初227案件中，经司法鉴定，案涉工程底层地坪实测标高低于设计标高0.096米，鉴定机构提出三种处理方案:一是对房屋进行整体顶升处理，顶升高度为0.096米；二是仅对现有地坪的高度进行处理，但会牺牲一部分底层的净高；三是不做处理，按现状使用。发包人坚持要求按房屋整体顶升方案处理，承包人则主张，标高问题并未违反国家强制性规定，不影响主体结构安全和使用，如采用“顶升”修复方案对涉案工程进行结构切割后再接筋加固，反而对建筑物结构进行破坏，造成重大安全隐患；而且顶升方案造价巨大，接近或超过工程本身造价，相对于其他方案履行费用显然过高，且实际上扩大了损失。一审法院最终考虑修复方案的经济性及可行性，采取第二种修复方案能够满足案涉工程正常使用，以第二种修复方案作为判决依据。山东省高级人民法院(2021)鲁民终1864号二审判决维持原判。

在浙江省舟山市中级人民法院(2021)浙09民终277号建设工程分包合同纠纷一案中，发包人与实际施工人围绕案涉桩基质量问题成讼，发包人要求实际施工人退还已付工程款并赔偿处理桩基质量的费用损失。鉴定机构出具鉴定报告， 认为可以通过补桩方式进行加固修复，但是否可通过竣工验收，待施工完毕后方可明确。此时，发包人坚持要求将所有存在问题的桩基拔除后进行重新打桩，鉴于该方案耗费巨大，不符合经济原则，法院未予支持，但向发包人释明可以通过主张赔偿损失的方式解决问题

需要指出的是，如果工程质量问题是在工程竣工验收之前发现的，则修理、返工、改建方案应满足竣工验收的需求。