(一)举证责任分配

1.建设工程质量责任适用过错归责原则

关于民事责任的归责问题，学界通说认为，凡在归责的一般规定上未明示要求以过错为条件的即为严格责任(无过错责任)，1在归责的一般规定上明示要求以过错为条件的即为过错责任。违约责任中的过错归责原则是指在当事人违反合同约定，不履行或者不适当履行合同义务时，应以过错作为确定违约责任的构成要件和责任范围的根据。

我国违约责任的归责一般以严格责任(无过错责任)为原则，但建设工程合同履行中因质量问题引起的民事法律责任，属于适用过错责任的例外情形。2其依据在于《民法典》与《施工合同司法解释(一)》就建设工程质量责任的归责事由的一致规定，具体而言，《民法典》第800条勘察、设计人对工作成果的责任、第801条施工人的工程质量责任、第802条合理使用期限内承包人(可分为勘察人、设计人、施工人)和发包人的工程质量保证责任，以及第804条工程停缓建的发包人责任的规定中均有“施工人的原因”、“承包人的原因”或者“发包人原因”的表述。 在《施工合同司法解释(一)》第13条的规定中，也明确以过错进行归责。从上述法律条文可以看出建设工程合同中认定质量问题的法律责任需要考虑当事人的过错，并以此作为认定责任的标准。

2.工程质量问题的举证责任分配与举证责任转移

举证责任分配是民事诉讼制度的核心。举证责任一方面包括行为意义上的证明责任(举证行为)，当事人对自己提出的主张有提供证据的责任，即“谁主张， 谁举证”；另一方面也包括结果意义上的证明责任，即当案件事实真伪不明时由负有证明责任一方承担的不利风险。1一般而言，举证责任分配通常不是行为意义上的举证义务，而是结果意义上的证明责任。即证明责任分配规则主要解决事实真伪不明时谁来承担不利后果的问题，通常来源于法律明确规定或者裁判者对法律规定的通识性解读，双方当事人应当通过完成行为上的举证义务促使裁判者就事实作出有利于自己的判断，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，举证责任分配将指导裁判者对案件作出裁判。2

具体而言，在工程质量问题纠纷中，举证责任分配应遵循的原则为:第一，依照实体法律规范(包括司法解释)明文规定，对“工程质量存在问题”这一法律事实由主张质量问题存在的一方承担举证责任，对“过错”这一法律事实首先由承包人举证证明其不存在过错。根据《建筑法》第58条第1款的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，这是工程质量责任承担的一般性规则，即承包人施工、交付的工程如果经验收不合格时，工程质量的过错责任初步推定由承包人承担，承包人主张其没有过错，或者不可完全归责于承包人，提出减免责任抗辩的，需对此负举证责任。第二，当事人对举证责任的分配有明确约定的，只要该约定不违反法律禁止性规定，属当事人的意思自治，应尊重当事人之间关于举证责任的约定。3例如承包人可以在合同中与发包人约定，发包人自行或者委托承包人之外的第三方对承包人承包范围内的工程进行施工或者对承包人已经完成的工程进行改建的，承包人对他人的工作质量不承担责任，或者对于难以区分责任的施工内容减轻责任。

举证责任转移是指行为意义上的证明责任在双方当事人之间来回反复的现象。具体来说，负有证明责任的一方当事人为了使裁判者作出对自己有利的裁判，需要根据证明责任分配规则对要件事实提供证据加以证明，不负有证明责任的一方当事人为了避免裁判者作出于己不利的判决，则需要对前者就这一要件事实提出的主张进行反驳并负有提供反证的责任。

具体到工程质量问题纠纷中，举证责任转移通常出现在以下情形:

(1)工程未经任何验收且亦未使用情形下的举证责任分配，司法实践及理论中存在一定的争议。由于已完工程质量合格作为承包人主张工程款的积极要件， 应当由承包人承担工程质量合格的初步举证责任。如果承包人能初步证明工程质量合格，那么裁判者心中会形成工程质量合格的临时心证，此时关于工程质量是否合格这一要件事实在行为上的举证责任就从承包人处暂时转移到发包人处， 发包人主张存在工程质量问题的，应当对存在质量问题这一要件事实负有举证责任。

(2)对于工程经验收合格的情形，裁判者心中会形成工程质量合格的临时心证，发包人主张存在工程质量问题的，应当对存在质量问题这一要件事实负有举证责任，若发包人能够证明系竣工验收之前即存在的质量问题，则承包人需承担工程质量瑕疵担保责任；若系竣工验收之后出现的质量问题，则承包人承担缺陷修复责任或质量保修责任。无论哪种责任，承包人均可提出因他人过错减免自己责任的抗辩并对此承担举证责任。

(二)证据形式

在建设工程质量纠纷进行诉讼或仲裁时，证据的整理和运用至关重要，向人民法院或仲裁机构提供哪些证据材料不仅决定了当事人能否帮助法官或仲裁员还原案件事实的真实状态，也决定了当事人是否能初步证明自己的主张。《民事诉讼法》第67条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”实践中常将其简称为“谁主张，谁举证”原则。《民诉法解释》第90条对这一规定进行了细化，该条第1款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”无论是承包人请求发包人支付工程款，还是发包人认为工程质量有缺陷提出索

赔，都需要向人民法院或仲裁机构提交证明工程质量合格或有缺陷的证据以证明己方的主张。

(三)举证方式

1.当事人一方自行举证

《民事诉讼法》第67条规定将举证责任分配给提出主张的一方，《民诉法解释》第90条对这一原则进行了细化，当事人提出主张或反驳对方主张所依据的事实均应当提供证据。当事人一方自行举证，是履行行为意义上举证责任的最主要方式。自行举证时应按照人民法院指定的举证期限及仲裁机构关于举证的程序安排及时举证，防止因举证迟延导致证据不被接收或采纳。同时，在自行举证时应当按照证明目的将证据材料顺序逐一进行分类、编号，填写证据目录，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并按对方当事人人数提交副本。书证、物证还应当在开庭时出示原件、原物。当事人从有关单位、部门摘录的证明材料，应说明材料的名称、出处，并由提供证明材料的单位、部门加盖公章。

当事人可以将单方或双方共同委托专业机构出具的工程质量专业意见，作为证据提交。在证据类型上，当事人自行委托专业机构出具的有关工程质量专业意见，属于书证，不属于鉴定意见。

2.依一方或双方当事人申请，审判/裁决机关委托第三方鉴定

根据《民事诉讼法》第79条第1款的规定，当事人可以就相关问题在诉讼过程中向人民法院申请鉴定。对此，《民诉法解释》第121条第1款进一步提出了限制性条件:一是申请鉴定时间应在举证期限届满前提出，二是鉴定申请应同时满足申请鉴定的事项与待证事实有关联和对证明待证事实有意义两个条件。《证据规定》第31条第1款则要求当事人在人民法院指定期间内提出申请，同时强调了当事人预交鉴定费用同样属于鉴定申请的条件，不预交将发生放弃申请的效果。 《施工合同司法解释(一)》第32条规定，需要工程质量鉴定时，如果对工程质量负有举证责任的当事人均不主动提出鉴定申请，人民法院可以对其释明，如果经释明仍不申请鉴定，或者虽提出申请但不预付鉴定费用、拒绝提供相关材料，致使鉴定不成，最终将承担举证不能的后果。

在实践中，在工程已竣工验收的情况下，一般由发包人申请工程质量鉴定。 例如，承包人起诉主张发包人退还质保金，发包人对工程质量提出异议，并据此提出拒付或扣减质保金抗辩的，可就此专业性问题向人民法院或仲裁机构申请鉴定。人民法院或仲裁机构经初步审查，认为鉴定事项与待证事实有关联，可以准许。在建设工程质量案件的举证过程中应重视申请鉴定这一方式。

3.特定情形下审判/裁判机关依职权委托第三方鉴定

《民事诉讼法》第67条第2款中规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《证据规定》第30条第2款规定:“符合《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”按此规定，人民法院或仲裁机构可以依职权启动鉴定程序，但一般仅限于可能损害国家利益、社会公共利益的情形。但在实践中，建设工程质量案件中，工程质量鉴定通常由当事人申请而启动，人民法院或者仲裁机构依职权启动的情形较为罕见。

4.申请律师调查令

律师调查令是当前部分法院采用的保障律师依法调查取证权利的有益尝试， 是人民法院在民事诉讼中调查收集证据权力的特殊应用形式。律师持法院签发的调查令可以向有关单位或个人调查收集证据。

根据各地法院颁布的试行规定，只有在当事人无法取得与案件有关的证据， 且该证据足以影响案件的判决结果时，才可以申请律师调查令。律师调查令的适用对象一般为权利凭证、电子数据、档案材料、银行交易记录等客观证据，证人证言被排除在外。

律师调查令制度降低了当事人诉讼成本，助推司法效率的提升，保障了律师的调查权利，同时减轻了法院调取证据的压力。律师调查令制度的实施是帮助裁判者查明案件事实的重要方式。在建设工程质量案件中可以使用该种举证方式， 如向工程质量监督站申请调取桩基检测报告，向建设工程的勘察、设计单位申请调取详勘报告、设计任务书等。

5.申请证据保全

《民事诉讼法》第84条与《证据规定》第23条、第24条规定了证据保全制度。 证据保全是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人、利害关系人的申请或者依职权采取措施，对证据加以固定和保护的制度。在进行证据保全时，人民法院可以要求当事人或者代理人到场。对不同证据，需根据其特点采取不同保全方法，即应当根据物证、书证等证据的具体情况，采取查封、扣押、拍照、摄像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等不同的证据保全方法。

在建设工程质量案件中，工程质量现状等客观证据具有无可替代的作用。实践中，如合同中约定承包人若不及时修复建设工程质量瑕疵，发包人有权自行修复，但产生的费用由承包人承担。因此，在出现工程质量问题而承包人未及时承担质量修复义务时，发包人在修复前应当对工程质量存在瑕疵的情况予以固定。 若发包人在修复工作开工以后才进行证据保全，现场已被破坏，导致无法查明工程质量是否存在瑕疵，发包人则承担举证不能的法律后果。

证据是认定事实的根据，只有查明案件事实，才能正确适用法律，公平合理作出裁判结果。但是由于建设工程的周期较长，当出现质量纠纷，当事人向人民法院或仲裁机构提出维护自己权益的请求时，部分证据因为时间较长会发生物理或化学上的变化，抑或是由于对方当事人的妨碍而无法取得证据，故在建设工程质量案件中可以将申请证据保全作为举证方式。

6.书证提交命令制度

《民诉法解释》第112条中原则性地规定了书证提出命令制度，《证据规定》第45条至第48条在《民诉法解释》的基础上对证据提出命令制度进行了完善，增加关于该制度申请条件、审查程序、书证提出义务范围以及不遵守书证提出命令后果的规定，《证据规定》第99条将视听资料、电子数据纳入了书证提出命令的适用范围。其中《证据规定》第47条中规定了控制书证当事人应当在五种情形下提交书证:(1)控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证:(2)为对方当事人的利益制作的书证；(3)对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；(4)账簿、记账原始凭证:(5)人民法院认为应当提交书证的其他情形。

在建设工程质量案件中，存在发承包一方利用优势地位隐匿或故意不提交不利于己方的书证，导致另一方无法获取而承担举证不能的不利后果。在承包人能够证明己方主张的证据保管在发包人处，且发包人不予提交的情形下，承包人可以运用书证提交命令制度维护自身权益。

7.专家辅助人

建设工程质量案件存在专业性强、复杂疑难等点，为更好阐明己方的观点， 当事人可以考虑申请专家辅助人出庭。专家辅助人，是指“在科学、技术以及其他专业方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的申请并经法院准许， 出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人”1。

《民事诉讼法》第82条限缩了专家辅助人的评议范围，只能针对鉴定意见或专业问题提出意见。《民诉法解释》第122条对专家辅助人制度的规定，明确了专家辅助人是代表当事人进行的质证，其意见被视为当事人的陈述。《证据规定》第83条、第84条规范了专家辅助人制度，强调了当事人申请专家辅助人出庭应当在申请书中载明其基本情况和申请目的。但具体应当提供何种基本情况说明，以及专家辅助人的认定资格、申请程序等，目前法律和司法解释中并没有明确。
建设工程质量纠纷案件专业技术性强、事实认定困难，加之当事人举证能力不足，常常导致一些案件进程多次拖延，进而导致纠纷无法快速有效地得以解决。 专家辅助人制度正是在上述背景下，基于充分发挥当事人诉讼地位、帮助裁判者有效查明建设工程领域专业技术性问题的目标而创设的。虽然专家辅助人制度在我国现行法律制度中存在定义模糊、申请程序与资格认定程序不具体等问题， 但是申请专家辅助人出庭不失为一种解决疑难复杂建设工程质量案件的有效举证方式。