【案例】吉林建设工程违法分包纠纷北京建筑律师

原告：吉林xx公司；

法人代表：李某；

代理人：曹敏，北京建筑工程律师事务所律师，电话:15801061959；

被告：吉林xx建筑公司；

法人代表：张某；

【案情】2010年4月，原告xx公司将自己办公大楼工程发包给被告xx建安公司。施工合同约定：大楼地基与基础工程和主体工程必须由长江公司自行完成。

合同签订后，被告未经原告同意，便擅自将地基基础工程的施工分包给x基础公司施工。施工期间，原告知悉后，与被告交涉未果，遂起诉要求确认分包合同无效。

【审理】法院经审理认为：双方当事人应当按照合同约定，全面履行自己的合同义务。本案中，原告xx公司与被告xx建筑公司在合同中约定大楼地基基础需由被告自行完成，被告未按合同执行构成违约行为。同时，由于被告在未经发包人同意即将工程分包他人，属违法分包行为，依法应当认定分包行为无效。法院遂判决确被告与x基础构成公司签订基础工程分包合同无效。

【分析】《合同法》第60条规定：“当事人应当按约定全面履行自己的义务”。本案中，原告与被告约定基础工程又被告自行完成长江公司不应违反合同约定将基础工程交由其他基础专业施工单位分包施工，是违约行为，同时工程分包未经发包人同意构成违法分包。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程签订的建设工程施工合同的行为无效”的规定，法院判决确认分包合同效是正确的。

违法分包，是指；

1、总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的工程再分包的。

应当避免名为内部承包，实为转包、违法分包、借资挂靠、。承包人、分包人、实际施工人签订劳务分包无须发包人、总包人同意。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。承包人与分包人约定支付分包工程款以发包人付款为前提条件的该约定有效，没有违反法律强制性规定，自主约定有效。