3.1.1鉴定机构应在其专能力范围内接受委托,开展工程造价鉴定活动。
【条文解读】
本条是对鉴定机构承接工程造价鉴定业务范围和专业能力﹣即是否具备相应资格的规定。根据《民事诉讼法》的规定,无论是当事人协商,还是人民法院指定的鉴定人,都应当“具备相应资格”。那么,对工程造价鉴定而言,何谓“相应资格”,也经历了历史的演变。从工程造价鉴定产生的背景可以看出,工程合同纠纷是随着我国从计划经济过渡到市场经济而伴生的。改革开放以后,在工程建设领域,从政府投资一枝独秀进人包含外资、民资在内的多元化投资主体并存,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和发展,建设项目业主负责制、经济核算制、招标投标制以及工程合同制应运而生。工程造价走向市场竞争,在合同中约定。由于合同当事人各自对利益追求的目标不同以及当事人是否违约等,工程合同纠纷也随之产生,诉讼或仲裁(1995年9月1日《仲裁法》实施)就成了解号),根据新形势的需要,提出成立各种形式的工程造价咨询机构,接受建设单位、投资主管单位等的委托,从事工程造价咨询业务。从此,工程造价咨询开始进人工程建设领域,工程造价鉴定也在其中占有一席之地。1996年3月,原建设部印发了《工程造价咨询单位资质管理办法(试行)》(建标(1996]133号),同年5月,印发了该办法的实施细则(建标(1996]316号),建立了工程造价咨询单位资质管理制度。
1999年10月,国务院办公厅发出《关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》(国办发(1999]92号),通知肯定了中介机构在服务社会主义经济建设、维护正常的经济秩序,适应政府职能转变的重要作用,但也指出存在着“乱办、乱管、乱执业”等突出问题,背离了独立、客观、公正的行业特性,严重影响了其作用的发挥,甚至干扰了正常的社会经济秩序。因此,经国务院批准,决定对经济鉴证类社会中介机构进行清理整顿,工程造价咨询与会计、税务、律师、资产评估、价格鉴证等一起列人了清理整顿范围。整顿的目标是脱钩改制,促进中介机构独立、客观、公正地执业。国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组对这类机构给出了定义,其中包括:“利用专业知识和专门技能接受政府部门、司法机关的委托,出具鉴证报告或发表专业技术性意见,实行有偿服务并承担法律责任的机构或组织。”由此,奠定了工程造价咨询企业承接工程造价鉴定业务的基础。各级工程定额站在2002年前后逐步退出了工程造价鉴定领域。经过两年的清理整顿,国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组发出《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》(国清(2002]6号),中认为:改革开放以来,工程造价咨询行业在社会主义市场经济中发挥了越来越重要的作用。要求按照“法律规范、政府监督、行业自律”的模式建立完善行业管理体制。通过此次整顿,确立了工程造价咨询行业的独立地位,促进了工程造价咨询业的快速和健康发展。2000年1月,建设部印发《工程造价咨询单位管理办法》(建设部令74号),2006年3月,建设部将其修改为《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令第149号,并于2016年、2020年两次修正),再次明确了造价咨询企业业务范围包括:“工程造价经济纠纷的鉴定”。
新中国成立以来,建设项目的估算、概算、预算、结算等与之相关的工程造价工作都由具有技术经济专业知识和能力的概预算人员承担,随着改革开放的深人和工程建设的迅猛发展,这方面的人才需求大增。为适应社会需要,1990年前后,不少地区和专业部门开始对工程概预算人员实行资格认证。中国建设工程造价管理协会也在原中国工程概预算委员会的基础上于1990年成立。1996年,经过多年的论证,建设部和人事部建立了造价工程师执业资格制度。2000年,建设部印发了釜定的资格出现重复登记一入右的地方出现工程造价鉴定人而早仅皿可法鉴定人
印章,而不盖造价工程师地业 F 印音的现象个别地方甚至出现非造价 L 在师的司法鉴定人
也在进行造价鉴定。
护工程造价鉴定的正常秩序,200s年3月,建设部办公厅《关于对 L 荏造价司法鉴定有可忽的复函》(建办标函(200s)1ss县),明确“_、从事工程造价可法金正,必须取得工程造 D 谷间资质,并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。二、工程造价成来又件,应当由造价工栓帅签字,加盖执业专用章和单位公竟后有效。从事工程造价司法鉴定的人页,必须具备注册诰州 L 程帅执业资格,并只得在其注冊的机构从事下程造价司法鉴定工作,否则不具有在该机构的 T 程造价成果文件上签字的权利。”
2006年6月,最高人民法院曾以法函(2006]68号复函:“一、根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。二、……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对程造价成果性文件的程序审査,应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。”
2018年12月5日,司法部印发《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办通(2018)164号),根据全国人大常委会法制工作委员会《关于建议依法规范司法鉴定登记管理工作的函》(法工办函(2018]233号)的要求,各地方依法停止开展除“法医类、物证类、声像资料类、环境损坏类”四类外司法鉴定机构及其司法鉴定人的登记工作,解决了工程造价鉴定机构和鉴定人重复登记的问题。
工程造价鉴定对鉴定机构的业务范围和鉴定人专能力的要求,其实质是工程造价鉴定的资格问题,不具备资格,其鉴定意见必然不会被采信。2015年,按照国务院要求对执业资格进行清理的基础上,2016年12月,人力资源社会保障部公示造价工程师列为国家准人类专业技术人员职业资格。2018年7月,住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、人力资源社会保障部印发《造价工程师职业资格制度规定》(建人(2018]67号)对造价工程师制度进行调整,将其划分为一级和二级造价工程师,明确只有一级造价工程师才有资格从事“建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定”。
造价工程师专业分为土木建筑工程、交通运输工程、水利工程和安装工程。《司法鉴定决定》规定鉴定人和鉴定机构在业务范围内从事司法鉴定业务,《工程造价咨询企业管理办法》规定了甲、乙两级资质企业的业务范围。可见工程造价咨询企业资质体现了其业务范围。注册造价工程师的执业资格体现了其专业能力。
【法条链接】
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》
八、第ニ款鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。
九、鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托。
鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。《中华人民共和国民事诉讼法》
第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法[2020]202号)6.人民法院选择鉴定机构,应当根据法律、司法解释等规定,审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。
7.当事人协商一致选择鉴定机构的,人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的,应当终止协商选择程序,采用随机方式选择。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2013年
12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过)
第二十条人民法院对外委托工程造价鉴定,应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。
《北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定(试行)》(京高法发[2005]10号)
第十六条司法鉴定所涉及的专业,有法律、法规或部门规章等确定的专门机构进行的,应当依照相关规定办理。
《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》(2007年)
第三十六条司法委托所涉及的专业,有法律、法规或部门规章确定应由专门机构进行的,应当按照相关规定办理。
《工程造价咨询企业管理办法》
第十九条工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动,不受行政区域限制。甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。
乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价2亿元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。第ニ十条工程造价咨询业务范围包括:
(一)建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核;
(二)建设项目概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制;
(三)建设项目合同价款的确定(包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)及工程款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等;(四)工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询;
(五)提供工程造价信息服务等。 工程造价咨询企业可以对建设项目的组织实施进行全过栓或者石 T 所段的管理和服
第二十五条工程造价咨询企业不得有下列行为:
一)涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书:(ー)超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务;
(三)同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工栓坝日的工程造价咨询业ヶ(四)以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;
(五)转包承接的工程造价咨询业务;水(六)法律、法规禁止的其他行为。《注册造价工程师管理办法》
第十五条一级注册造价工程师执业范围包括建设项目全过栓的工在造价管理与工程浩价;等,具体工作内容:
(一)项目建议书、可行性研究投资估算与审核,项目评价造价分析;(二)建设工程设计概算、施工预算编制和审核;
(三)建设工程招标投标文件工程量和造价的编制与审核;
(四)建设工程合同价款、结算价款、竣工决算价款的编制与管理;
(五)建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定,工程造价纠纷调解;(六)建设工程计价依据、造价指标的编制与管理;
(七)与工程造价管理有关的其他事项。
二级注册造价工程师协助一级注册造价工程师开展相关工作,并可以独立开展以下工作:(一)建设工程工料分析、计划、组织与成本管理,施工图预算、设计概算编制;
(二)建设工程量清单、最高投标限价、投标报价编制;
(三)建设工程合同价款、结算价款和竣工决算价款的编制。第二十条注册造价工程师不得有下列行为:
(一)不履行注册造价工程师义务;
(二)在执业过程中,索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他利益;(三)在执业过程中实施商业贿赂;
(四)签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件;(五)以个人名义承接工程造价业务;
(六)允许他人以自己名义从事工程造价业务;(七)同时在两个或者两个以上单位执业;
(八)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章;
(九)超出执业范围、注册专业范围执业;
(十)法律、法规、规章禁止的其他行为。
建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)
一、从事工程造价司法鉴定,必须取得工程造价咨询资质,并在其资质许可范围内从事工
程造价咨询活动。工程造价成果文件,应当由造价工程师签字,加盖执专用章和单位公章后有效。
二、从事工程造价司法鉴定的人员,必须具备注册造价工程师执业资格,并只得在其注册的
机构从事工程造价司法鉴定工作,否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权利。
【条文应用指引】
按照《民事诉讼证据》第四十条的规定:鉴定人不具备相应资格的,当事人申请重新鉴定,人
民法院应当准许。鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。因此,鉴定机构承接工程造价鉴定业务,必须注意自身的业务范围和专业能力。
1.企业资质等级。甲级承接工程造价鉴定业务不受限制,乙级只能承担2亿元人民币以下的工程造价鉴定业务。2.本企业现有注册一级造价工程师及其专业类别。如果是水利工程合同纠纷,不具备水利工程资格的一级造价工程师不能承接。3.鉴定项目的委托只能由鉴定机构统一接受,鉴定人不能私自接受工程造价鉴定业务。