5.8费用索赔争议的鉴定

【概述】“索赔”一词来源于英语“ claim ”，其原意表示“有权要求”，法律上叫“权利主张”。工程建设索赔通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（）工期顺延的要求。

索赔是一个问题的两个方面，是签订合同的双方当事人应该享有的合法权利，实际上也是发包人与承包人之间在分担工程风险方面的责任再分配。索赔是合同履行阶段一种避免风险的方法，同时也是避免风险的最后手段。工程建设索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。许多工程项目通过成功索赔使工程收人的改善达到工程造价的

10%~20%。在国内，索赔及其管理还是工程建设管理中一个较薄弱的环节。索赔是发包人和承包人之间一项正常的、大量发生而普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的正当行为。

索赔的种类（一）按索赔内容分类

1．工期索赔：工期索赔是承包人向发包人要求延长工期的时间，是原定的工程竣工日期顺延一段合理时间。

2．经济索赔：经济索赔就是承包人向发包人要求补偿不应该由承包人自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。

（二）按索赔方式分类

1．单项索赔：单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即在每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告书，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。

2．综合索赔：综合索赔又称总索赔，俗称一揽子索赔，即对整个工程（或某项工程）中所发生的数起索赔事项，综合在一起进行索赔。也是总成本索赔，它是对整个工程（或某项目工程）的实际总成本与原预算成本之差额提出索赔。

建设工程施工中的索赔是发承包双方行使正当权利的行为，承包人可向发包人索赔，发包人也可向承包人索赔。任何索赔事件的确立，其前提条件是必须有正当的索赔理由。对正当索赔理由的说明必须具有证据，因为进行索赔主要是靠证据说话，没有证据或证据不足，索赔是难以成功的。索赔应在合同约定的时限内提出。本节提出了索赔鉴定的思路。

5.8.1当事人因提出索赔发生争议的，鉴定人应提请委托人就索赔事件的成因、损失等作出判断，委托人明确索赔成因、索赔损失、索赔时效均成立的，鉴定人应运用专业业知识作出因果关系的判断，作出鉴定意见，供委托人判断使用。

【条文解读】本条是对索赔如何鉴定的规定。

成功的索赔必须具备三要素：一是正当的索赔理由，二是有效的索赔证据，三是在合同约定的时间内提出。

正如民间总结的“有理”才能走四方，“有据”才能行得通，“按时”才能不失效。索赔牵涉到当事人的切身利益，成功的索赔在于充分的事实，确凿的证据，同时符合对证据的要求。

1．对索赔证据的要求：

(1）真实性。索赔证据必须是在实施合同过程中确定存在和发生的，必须完全反映实际情况，能经得住推敲。(2）全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索赔数额等都应有相应证据，不能零乱和支离破碎。

(3）关联性。索赔的证据应当能够互相说明，相互具有关联性，不能互相矛盾。

(4）及时性。索赔证据的取得和提出应当及时。

(5）具有法律证明效力。一般要求证据必须是书面文件，其中有关协议、纪要以及工程中重大

事件、特殊情况的记录必须是双方签署的。

2．索赔证据的种类：(1）招标文件、工程合同、工程图纸、技术规范和发包人认可的施工组织设计等。(2）设计交底记录、图纸变更、工程变更记录等。(3）各项经发包人或合同中约定的发包人现场代表或监理工程师签认的签证。

(4）各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等。

(5）施工进度及现场实施情况记录（施工日报以及施工日志、备忘录、有关施工部位的照片及录像等）。

(6）工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。

(7）工程停电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期记录。

(8）工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。

(9）工程现场气候记录，如有关天气的温度、风力、雨、雪等。

(10）工程验收报告及各项技术鉴定报告等。

(11）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭证。

(12）国家和省级或行业建设主管部门有关影响价格、工期的文件等。

3．逾期索赔失权。

当前，我国工程建设领域在索赔上存在着当事人举证难、委托人认证难、鉴定人鉴定难、索赔要想成功更是难上加难的现象。主要是当事人索赔意识差，在索赔期限内提出索赔意向通知更差，而另一方当事人理性的接受索赔更是差上之差。

(1）促使索赔权利人行使权力。有一句西方谚语“法律不保护权利上的睡眠者”，意思是怠于主张权利的人得不到法律的保护。我国工程建设合同以及菲迪克合同条件均有合同当事人未能在知道或应当知道索赔事件发生28天内提出索赔意向通知书的，则意味着放弃索赔，即逾期索赔失权制度。索赔期限制度从法律上讲属于除斥期间，即当事人在此期间内不行使权利，即该权利消失，这样约定是为了当事人对索赔事件及时进行固定并对损失进行确认，避免因索赔事件的发生造成旷日持久的争议或纠纷，严重影响工程施的进行。

(2）平衡发包人与承包人的利益。有的索赔事件持续时间短暂，事后难以复原（如异常的地下水位、隐蔽工程等），有的由于工作面的灭失或者人员的变动使得索赔事件的真实状况难以确认，发包人在时过境迁后难以查找到有力证据来确认责任归属或准确评估所需金额。如果不对索赔期限加以限制，允许承包人隐瞒索赔意图，将置发包人于不利状况。而索赔期限则平衡了发承包双方利益。一方面，索赔期限届满，即视为承包人放弃索赔，发包人可以此作为证据的代用，避免举证的困难；另一方面，只有促使承包人及时提出索赔要求，才能警示发包人充分履行合同义务，避免类似索赔事件的再次发生。

承包人应注意索赔意向通知书和索赔通知书（索赔报告）的内容区别。一般而言，索赔意向通知书仅需载明索赔事件的大致情况、有可能造成的后果及承包人索赔的意思表示即可，无需准确的数据和翔实的证明资料；而索赔通知书除了详细说明索赔事件的发生过程和实际所造成的影响外，还应详细列明承包人索赔的具体项目及依据，如索赔事件给承包人造成的损失总额、构成明细、计算依据以及相应的证明资料，必要时候还应附具影像资料。

鉴于工程总承包合同与施工合同中承发包双方权利义务、风险划分与责任承担皆有不同，施工合同中可以提出索赔的项目，并不能完全适用于工程总承包合同索赔。以设计缺陷、设计变更引致的索赔为例，在施工合同中，设计缺陷、设计变更造成承包人工期延误、费用增加，承包人有权要求发包人顺延工期、赔偿损失；而在工程总承包合同中，施工图设计，甚至初步设计属于合同承包人承包范围，承包人对设计缺陷及非因发包人原因导致的设计变更应独立承担责任。此时，承包人不仅难以向发包人提出索赔，反而会面临被发包人索赔的后果。

5.8.2一方当事人提出索赔，对方当事人已经答复但未能达成一致，鉴定人可按以下规定：

1对方当事人已不符合事实为由不同意索赔的，鉴定人应在理清证据事实以及事实的因果关系的基础上作出鉴定；

2对方当事人以该索赔事项存在，但认为不存在赔偿的，或认为索赔过高的，鉴定人应根据相关证据和专业判断作出鉴定。

【条文解读】本条是对当事人对索赔争议如何鉴定的规定。

正如前述，索赔靠证据说话，但同一索赔事项，鉴定人如何鉴别、判断，使补偿体现公平正义却是一个难点，对索赔鉴定，需要鉴定人具有丰富的工程常识，专业的判断能力，公正的鉴定立场。

【案例】某工程总承包合同，土建工程约定按工程所在地预算定额计价。由于发包人原因导致工程停建，由此引起工程停建后的价款结算争议，双方协商无果，承包人提出诉讼。停建时工程土建部分仅完工10％左右，大量的非标准设备的制作中途停顿，仅其中临时设施费如何鉴定就导致原告（承包人）与鉴定人争论不休。鉴定人按照委托人（人民法院）委托书的鉴定范围，鉴定已完工程，在临时设施上也只按已完工程乘以工程所在地间接费定额规定的临时设施费率计算出临时设施费。承包人对此提出异议，鉴定人就要承包人提供证据，并以鉴定范围为委托人确定的“已完工程”作为庭审针对鉴定意见书质证时对承包人的答复。（点评：该项争议的鉴定实质上是工程停建后的临时设施费索赔，鉴定人在认知上存在以下误区：

1．鉴定人以委托书鉴定范围为“已完工程”对承包人所提异议的回答，实质上是推卸鉴定责任，丢失了专业性判断的鉴定精髓。因为该工程是由于发包人原因导致工程停建，人民法院委托鉴定范围“已完工程”显然指合同中的实体工程和其他临时工程，而鉴定人理解片面，仅以已完实体工程作为临时设施费鉴定的计算依据是站不住脚的。假设实体工程还未施工就停建，为工程实施需要的临时设施已搭设完成，难道就因为没有已完工程就不计取临时设施费给承包人吗？

2．要求承包人提供证据，暴露了鉴定人法律知识的欠缺和专业知识的不足。因为临时设施费在住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013]44号）中与环境保护、文明、安全施工一起组成安全文明施工费，采用计算基数×安全文明施工费费率的方式计取。在该工程所在地预算定额中，临时设施费也是以规定计费基础×规定费率计算确定，而非按实际搭设的临时工程的数量按实计算计价。而该工程停建后，承包人就已经撤场，在鉴定过程中，鉴定人要求承包人提供其搭设临时设施的证据既不现实，也无意义，更不符合鉴定人认为需要当事人补充证据应向委托人提出由委托人决定的法律规定，也不符合《建设工程造价鉴定规范》的规定。此时的鉴定应根据《民事诉讼法解释》和《民事诉讼证据》规定的“众所周知的事实“当事人无须举证证明”的规定作出。男为。工程建设前格说临对ッ施是工程建发行业为众所薦知约享实，“若是法官所不知（特别是地方性。行业性约周知事实），可出当事人类供适当约知系，或辅助法院取得必要的知识，从而加以认知，而不是必须由当事人负举流费任。（晃意高人天注统民事审判第一庭编著《最高人民法院新民事诉论证据规定理解和适用》第149页后墨定人此举也偏离了鉴定所要解决的专门性问题，即临时设施是为台同工程修建服务的，在台同工程中老得建时，已在前期完成的临时设施的费用是全部支付还是部分支付的同题，签定人与已完实体工程推钩计算临时设施费用对承包人是极不公平的。这时，比较客观公正的做法是按蒸台同约定将临时设施费全部计算出来，扣除未完工程独有的临时设施费（如有），穿为该工程的结时设施费篓定意见。)

5.8.3当事人对暂停施工索赔费用有争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：

1合同中对上述费用的承担有约定的，应按合同约定作出鉴定；

2因发包人原因引起的暂停施工，费用由发包人承担，包括：对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费用等；

3因承包人原因引起的暂停施工，费用由承包人承担。

【条文解读】本条是对停工索赔费用鉴定的规定。

因工程建设项目的周期长、技术复杂、参与主体众多，在工程实施过程中，经常出现暂停施工的情形，从而对工程的进度等产生重大影响，并进一步影响合同当事人的权益。引起暂停施工的原因比较复杂，通常而言，可以分为因发包人原因导致的暂停施工、因承包人原因导致的暂停施工以及因不可抗力等不可归责于合同当事人的外部原因导致的暂停施工。

如发包人原因导致暂停施工，承包人可就因此遭受的损失向发包人提起索赔。承包人可能生的损失包括停工、窝工损失，机械台班损失，额外支出的维护性费用等，在暂停施工造成工期拖延后，还有可能涉及的损失包括工程意外进入冬季雨季施工所产生的冬季雨季施工费用，后期赶工所支出的赶工费，工期整体延长后遭遇的人工、机械、材料价格波动损失等；如系承包人垫资施工的，承包人还有可能承受额外的利率波动损失，如果为海外工程且工程并非以承包人所在国的本币进行结算的，还存在汇率波动损失等。

因发包人原因引起的暂停施工，通常包括发包人违规、发包人违约、发包人提出变更等情形。

对于因发包人提出变更而不得不发生的停工，尽管不能简单地认定发包人变更也为违规或违约，但如发包人基于对整体工程功能使用等各方面的原因提出了变更，是否需要暂停施工，如果的确需要,应由发包人及时发出指示,避免产生更大的损失。在此情形下,由于暂暂停施工引起的承包人的损失,除增加的全部费用外,还应向向承包人支付合理的利润,并顺延工期。

因承包人原因引起的暂停施工,一般殳主要是指因承包人违规与违约的情形,,按照《合同法》以及合同当事人的约定,承包人应当承担因此增加的费用和(或)延误误的工期,并应按照发包人的要求,积极采取复工措施。因承包 J 人原因暂停施工,目承包人收到发包人复工指示84天内仍未复工的,视为承包人无法继续履行合同、、根据《合同法第九十四条的规定,,发包人可以主张解除合同,并另行委托第三方完成未完工工程的施工。

暂停施工后,施工合同并未解除除,合同当事人仍需按照施工合同同约定履行合同义务。因此承包人仍应按照有关法律规定以及合合同约定负责工程的照管,避免因暂暂停施工影响工程安全或受到破坏,承包人由此发生的照管费费用由造成暂停施工的责任方方承担。

暂停施工期间,合同当事人均有义务采取取必要的措施保证工程质量安全,防止暂停停施工扩大损失。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》

第七百九十八条隐蔽工程在隐急蔽以前,承包人应当通知发包人人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条发包人未按照约定的时时间和要求提供原材料、设备、场地、资资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件件积压等损失和实际费用。

第八百零五条因发包人变更计划,提供的资料不准确,或者未按按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工工或者修改设计,发包人应当按照勘察人、、设计人实际消耗的工作量增付费用。

《中华人民共和国合同法》第ニ百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前,,承包人应当通知发包人检査。发包人没有有及时检査的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第ニ百八十三条发包人未按照约定定的时间和要求提供原材料、设备、场场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要要求赔偿停工、窝工等损失。

第ニ百八十四条因发包人的原因致使使工程中途停建、缓建的,发包人应当当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和和构件积压等损失和实际费用。

第二百八十五条因发包人变更计则，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》(2010年3月9日审判委员会第6次会议修订）

10．发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

【通用合同条文】《建设工程施工合同（示范文本）》 GF -2017-0201

7.8.1发包人原因引起的暂停施工因发包人原因引起暂停施工的，监理人经发包人同意后，应及时下达暂停施工指示。情况紧急且监理人未及时下达暂停施工指示的，按照第7.8.4项【紧急情况下的暂停施工］执行。

因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。 八十大管的

7.8.2承包人原因引起的暂停施工因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项［承包人违约的情形】第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。

16.1.1发包人违约的情形

在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：

(1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；気(2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；

(3）发包人违反第10.1款【变更的范围】第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；

(4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；

(5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；

(6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；

(7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；

(8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。

发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。

16.1.2发包人违约的责任

发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。

【条文应用指引】停工大致可分为三种类型，一是临时停工；二是停工待命；三是停工撤场。不同的停工类型，其应计算的损失范围是有所区别的。

一、临时停工损失的计算

临时停工多因临时停水、停电，地下障碍处理等原因造成。这类停工一般都要办理经济签证，签证上要有具体的停工、复工时间及人员、机械数量，因而停工损失的计算比较简单。人员停工费按停工期间的现场停工人数计算。

机械停工每天只计一个台班、采用租赁形式的按租赁费计列。二、停工待命损失的计算停工待命常常是由于发包人因未按合同约定支付工程款，未按合同约定提供原材料、设备、技术资料等，致使合同无法继续履行而造成的，停工后，承包人在施工现场停工待命，就此，可向发包人提出以下费用索赔：

1．停工窝工费。因为停工原因消除后工程还要继续进行，所以，施工人员不能离开现场，此时，将造成人员的大量窝工。

2．停工期间周转材料费。承包人的周转材料是租赁的，可按租赁费计算，若周转材料是承包人自有的，可计算材料摊销费。

3．停工期间机械费。机械是承包人租赁的、可按租赁费计算。若机械是承包人自有的，也可参照租赁费计算。

4．停工期间的其他费用。例如对已完工程的保护费，运至现场的材料保管费，以及现场管理人员的现场经费等。

此外，发包人要求加快进度而赶工的费用增加、继续施工的涨价损失等方面，其中涨价损失的计算最为复杂，一般需要有完整的施工组织设计、进度计划和现场实际管理记录等方面的资料方可完成，因此需要承包人在项目管理过程中预留相应的记录和文件资料。

关于停工期间的费用损失计算问题。停工期间的费用通常涉及项目现场人员和施工机械设备的闲置费、现场和总部管理费，停工期间费用的计算通常以承包人的投标报价作为计算标准，但由于停工期间设备和人员仅是闲置，并未实际投人工作，发包人一般不会同意按照工作时的费率来支付闲置费。为了保证停工期间的损失能够得到最终认定，承包人应做好停工期间各项资源投人的实际数量、价格和实际支出记录，并争取得到发包人的确认，以作为将来索赔的依据。承包人要特别注意索赔期限的约定，避免逾期丧失停工索赔权利，停工期限较长的应分阶段发出停工索赔报告。为了避免争议，双方也以在合同中约定设备和人员闲置费的补偿标准。

三、停工撤场损失的计算

工程终止，承包人撤离施工现场，见本书第5.10节。

此外，《合同法》与现《民法典》都提到了窝工，但停工、窝工是不同的概念。停工是指工程施工的停止；窝工是指承包人所安排的员工、机械超过了实际施工需要，导致员工、机械的效用不能有效发挥。只有发包人原因引起的窝工，承包人可以向发包人主张赔偿损失。例如发包人工程场地移交不及时、施工图纸移交不及时、交叉施工作业面移交不及时、甲供材料供应不及时等，导致施工过程中虽然未停工，但出现了员工、机械无法充分发挥效益的情形。窝工不同于停工，停工损失相对容易计算，只要锁定停工的天数、期间的人员、机械设备即可计算，而窝工损失的认定更容易引起争议。实践中还须进一步总结。面

5.8.4因不利的物质条件或异常恶劣的气候条件的影响，承包人提出应増加费用和延误的工期的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：

1承包人及时通知发包人，发包人同意后及时发出指示同意的，采取合理措施而增加的费用和延误的工期由发包人承担。发承包双方就具体数额已经达成一致的，鉴定人应采纳这一数额鉴定；发承包双方未就具体数额达成一致，鉴定人通过专业鉴别、判断作出鉴定。

2承包人及时通知发包人后，发包人未及时回复的，鉴定人可从专业角度进行鉴别、判断作出鉴定。

【条文解读】本条是对因不利物质条件或异常恶劣的气候条件的影响，如何鉴定的规定。

实际施工过程中，经常存在因现场施工条件与预期不同或出现不可预见的恶劣自然条件导致工程施工受阻的情况，在此种情形下，承包人通常会据此向发包人提起索赔。本条规定了不利的物质条件和异常恶劣的气候条件两种合同中常见的情形。

1．不利的物质条件。

我国多个与工程建设有关的合同都在通用合同条款规定了施工过程中出现不利物质条件时，承包人可要求工期及经济补偿的条件与程序。不利物质条件是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，如地勘报告中未发现的特殊岩层构造、地下管道、异常的地下水位、地下未引爆的炸弹等，但不包括气候条件。需要进一步说明的是，前述定义的不利物质条件与不可抗力井不完仝相同，虽然二者均属于包人在签订合同时所无法预见的，但两者存在根本的区别，不可抗力是不可避免、不可克服的事件，而不利物质条件仅需要满足不可预见的条件即可，通常是可以克服的，只是需要付出额外费用和时间，而非不可克服。

在实践过程中，针对此类索赔内容，索赔获得支持的界限通常是承发包双方争议的焦点，鉴于承包人没有条件事先预见该风险，发包人负责前期的勘察等工作并是工程最终的所有人和受益人，根据平衡分担风险的原则，发包人承担该风险更为合理，因此，合同中有关不利物质条件发生时的索赔条件就规定为“承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担”。

2．异常恶劣的气候条件。

构成异常恶劣的气候条件应符合以下两点：一是客观上发生了对合同实际履行产生了影响的异常恶劣的气候条件，如日气温超38℃，风速达到8级及以上的大风等；二是有经验的承包人在签订合同时无法预见。只要克服这等气候条件需要承包人采取的措施超出了其在签订合同时能合理预见的范围，导致费用増加和（或）工期延误，就有可能被认定为异常恶劣的气候条件。由于异常恶劣的气候条件属于不可归责于合同当事人的客观事件，由发包人承担由此引致的风险和不利后果，所以承包人索赔的事项为处理异常恶劣的气候条件而增加的费用和工期，不包括利润。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》

第五百九十一条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《建设工程施工合同（示范文本）》 GF -2017-0201

7.6不利物质条件

不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的粉障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形、盘不包超气候条件。

承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条（变更】约定执行。承包人因采取合理措随而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

7.7异常恶劣的气候条件

异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的、对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣的气候条件的具体情形。

承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。蔬理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条【变更】釣定办理。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

【条文应用指引】

1．不利的物质条件。

鉴定人应关注的是承包人有权获得相应费用及延误工期补偿的前提条件为：其一、不利物质条件的发生应当是承包人所不可预见的；其二，承包人采取的克服不利物质条件的措越应当是合理的。此外，当不利物质条件发生时，承包人具有以下义务，一是应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，若承包人未履行减损义务，则无权就损失扩大部分获得补偿；二是及时通知发包人和监理人，并在通知中描述不利物质条件的内容，其无法预见的理由。由此可见，在不利物质条件弟非无法克服的前提下，承包人应采用合理的措施保证施工的连续性。人第物，式十一

2．异常恶劣的气候条件。

鉴定人应关注异常恶劣的气候条件是否发生于因承包人原因引起的工期延误之后，如是，承包人无权要求发包人赔偿其工期和费用损失。因为若承包人未延误工期，合同的履行就不可能遭週郢常恶劣的气候条件的影响。

5.8.5因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。

【条文解读】本条规定了因发包人原因删减合同工程，如何进行鉴定的规定。

为维护合同公平，某些发包人在签约后擅自取消合同中的工作，转由发包人或其他承包人实施，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，甚至出现工程停建、合同终止，致使本合同工程承包人蒙受损失。承包人提出应得到合理的费用及利润补偿，发包人以变更的名义将取消的工作转由自己或其他人实施或工程停建，构成违约，按照《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，出现本条规定情形的，发包人应赔偿承包人损失。

【法条链接】《中华人民共和国民法典》

第五百八十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》(2010年3月9日审判委员会第6次会议修订）

8．发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。

【国标条文索引】《建设工程工程量清单计价规范》 GB 50500-2013

9.3.3当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。

【条文应用指引】按照《合同法》第一百一十二、一百一十三条的规定（《民法典》第五百八十三条、五百八十四条保留了《合同法》这两条的内容，仅对第一百一十三条文字上作了小调整），违约责任中损害赔偿责任的目的，是作为对违约行为造成的损害进行的补偿，合同的受损方有权获得其在合同中约定的利益，通过给付这种损害赔偿、保护合同当事人的期待利益。

违约损害赔偿责任可分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种方式。一般的合同违约责任适用补偿性赔偿，不适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿一般在商品或服务欺诈中才适用。

本条提出了工程合同当事人违约补偿性赔偿范围的原则：1．赔偿实际损失规则：除赔偿停工、窝工，倒运，材料、半成品结压等直接损失外，还须赔偿管理费用。2．可预期损失规则：即合同当事人订立合同，履行合同预期的收益，根据工程建设的实际，本条直接指利润，并给出了两种计算方法：即按照承包人报价中利润的一定比例；或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算，具有可操作性。如上述两种计算都无依据时，还可以根据建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013]44号）附件3“建筑安装工程费用参考计算方法”一、（五）利润中“利润在税前建筑安装工程量的比重可按不低于5％但不高于7％的费率计算”的规定参考计算。