鉴定程序的启动

按照我国法律规定，当事人就争议事项待证事实的专门性问题负有申请鉴定的责任。当事人未申请鉴定，人民法院认为需要鉴定的，应向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定的，应当承担举证不能的法律后果。本章简述了启动鉴定程序的条件和方式，当事人申请鉴定的期间，法律规定不予准许鉴定的情形等内容。

1.1启动鉴定程序的条件和方式

【法条链接】

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》

一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《中华人民共和国民事诉讼法》

第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《中华人民共和国仲裁法》

第四十四条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释［2015]5号）

第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。

《最高人民法院关于审野建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020]25号）第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一约束的除外。

第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需粟收定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定典用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第、款第三项的规定处理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018120号）

第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意风约束的除外。

第十四条第一款当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

【条文理解】

上述法律规定明确了启动鉴定程序的条件和方式。

1．启动鉴定的条件。

启动鉴定程序需要满足两个条件：

(1）必须是待证事实需要认定的专门性问题。至于法律适用问题，属于人民法院、仲裁机构依法裁判的职权，不属于鉴定的范围。

(2）必须符合必要性的要求。除非不鉴定不能查明相关事实，否则不能轻易启动鉴定，对部分事实进行鉴定即可査明的，不应对全部事实进行鉴定。即鉴定所要解决的专门性问题，应当是通过其他方式不能解决，只有通过鉴定才能解决的，才具有鉴定的必要性。

2．启动鉴定的主体。

从《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定可以看出，启动鉴定程序的方式有两种：

(1）当事人申请启动；

(2）人民法院、仲裁机构依职权启动。

二者之间的关系为：以当事人申请鉴定为主，法院依职权委托鉴定为辅。因为鉴定意见属于法定证据形式，就待证事实的专门性问题申请鉴定是当事人履行其举证责任的内容，特别是在工程合同的造价争议中更是如此，在需要运用工程造价鉴定意见证明自己提出的事实主张时，当事人应当申请鉴定。

3．启动鉴定的审查。

当事人申请鉴定是引引发鉴定启动的基本条件，但并不必然产生鉴定启动的法律后果。是否启动鉴定，本质上必须是法官在案件审理过程中对待证事实的专门性问题缺乏判断认定能力的情况下，才会决定通过委托鉴定来查明。因此，鉴定不是以当事人提出为前提，恰恰是以法官查明待证事实的需要为前提。为防止鉴定启动的随意性，需要通过鉴定申请审查，避免当事人滥用鉴定申请权的情形发生，也要避免发生不当剥夺当事人通过鉴定进行举证的基本诉讼权利，更要避免鉴定意见作出后却无法证明待证事实的尴尬局面。

(1）当事人申请鉴定的事项是否与案件待证事实具有关联性，即需要通过鉴定方能证明的待证事实是否为案件审理所必须查明的基本事实。如果鉴定事项与待证事实系一一对应关系，则启动鉴定的价值较大；如果鉴定意见仅能为待证事实提供一种可能性论证且无法排除其他可能的，则必须结合案件已经查明的事实和现有证据仔细考虑启动鉴定的意义后再决定是否准许。

(2）当事人申请鉴定的事项是否具有必要性。必须通过专门方法才能确定的专门性问题，通过一般的举证、质证手段或者现有证据确实对待证事实的专门性问题无法査明。则对当事人鉴定的申请应予以准许。

(3）是否充分听取了双方当事人的意见。启动鉴定是当事人向人民法院申请查明案件待证事实的重要诉讼权利之一，因此，听取当事人特别是对方当事人的意见可以有效地防止法官在审查时先人为主或者考虑不周的情形发生。特别是对一些较难把握的鉴定申请或者是否应当依职权启动鉴定的情况，通过征求当事人对启动鉴定的意见，必要时组织双方当事人进行辩论，无疑将为法官明察秋毫、作出正确选择提供有力的程序保障。

1.2当事人申请鉴定的期间

【法条链接】

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释［2015]5号）第一百ニ十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第三十条第一款人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明并指定指出，鉴定申请的时间。

第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间元止当理由不提出 m 申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实尤法査明的，应当承担举证 z 的法律后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释「2n25号）

第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需驷定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽甲请鉴定但未支付鉴佘用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提仕如关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第款第三项的规定处理。(《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项：第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：/（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。)

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》（法释［2018]20号）

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。

【条文理解】

从上述法律规定可以看出，当事人有权申请鉴定，但应当在人民法院、仲裁机构指定期间内提出。

】，当事人申请鉴定是对法律赋于的权利的行使。

申请鉴定是当事人的权利，也是义务。人民法院、仲裁机构通常还会就申请鉴定等向负有举证责任的当事人进行释明，在工程造价纠纷等案件中更是如此，以便让当事人清楚地知道其权利和义务后，有权作出选择：即在人民法院、仲裁机构指定期间内提出申请，启动鉴定程序。

2．当事人申请鉴定应在指定期间内提出。

当事人申请鉴定虽然是行使自身权利，但也不能过于随意，没有时间限制。从维护对方当事入诉讼权益，避免案件久拖不决，合理利用司法资源出发，法律对当事人提出鉴定申请的时间作出）明确规定。在指定期间内不申请鉴定，其行为应当认定为其对启动鉴定程序的权利作出处分或是说对应负的相应证明义务的拒绝履行。

3．当事人不在指定期间申请鉴定的后果。

在一审中，当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出。

二审中，当事人申请鉴定则应区分情况处理。如果人民法院在一审中已经委托鉴定机构作出鉴定意见，则当事人在二审就相同问题提出的鉴定申请，除非申请人证明一审期间作出的鉴定意见符合法律规定的重新鉴定或者补充鉴定的条件，否则不予准许。如果当事人在一审已经提出鉴定由请，一审法院未予准许，二审法院认为应当进行鉴定的，可以准许当事人在二审中提出的鉴定申请。

《施工合同司法解释（二）》第十条第二款（新的《施工合同司法解释》第三十二条保留了该内容）规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《民事诉讼法》第一百十条第一款第三项的规定处理”。依照《民事诉讼法》的规定，二审法院可以选择发回原审人民法院重审，或者在查清事实的基础上直接改判。无论是发回原审人民法院重审还是在查清事实的基础上改判，是否需要进行鉴定，由人民法院决定。

如果当事人在一审、二审中均未申请鉴定，在申请再审时才申请人民法院进行鉴定的，根据《民事诉讼法解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”

1.3不予准许的鉴定申请

【法条链接】

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释［2015]5号）

第一百ニ十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定事项与待证事实无夫联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

第三百九十九条审査再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019]19号）

第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提迅甲请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定甲请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法査明的，应当承担举证不能的法律后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［3n25号）

第ニ十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行火的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对エ程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004]14号）第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018]20号）

第十ニ条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法［2020]202号）

一、对鉴定事项的审查

1．严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不子委托鉴定：

(1）通过生活常识、经验法则可以推定的事实

(2）与待证事实无关联的问题；

(3）对证明待证事实无意义的问题；

(4）应当由当事人举证的非专门性问题；

(5）通过法庭查、勘验等方法可以査明的事实；

(6）对当事人责任划分的认定；

(7）法律适用问题；

(8）测谎；

(9）其他不适宜委托鉴定的情形。

2．拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠任世行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。

【条文理解】

按照法律规定，当事人有权申请鉴定，但有无必要鉴定，是否准许鉴定，应由人民法院、仲积机构根据案件审理决定。

1.《民事诉讼法解释》给出不予准许鉴定的两种情形：一是申请鉴定的事项与待证事实无关联；二是对证明待证事实无意义。

例如：《施工合同司法解释（一）》第二十二条（新的《施工合同司法解释》第二十八条保留了该条内容）规定的“当事人约定按照固定价结算工程价款”;《施工合同司法解释（二）》第十二条（新的《施工合同司法解释》第二十九条保留了该条内容）规定的“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”，一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。由于工程价款通过市场竞争在合同中约定，只要合法合意就应当尊重，且该合意以当事人最终合意为准。

上述规定的实质是从正面强调应当尊重承发包双方当事人对固定价的合意，对价款结算达成协议的合意。对承发包双方当事人的“您情我愿”的计价标准或造价确定形式的约定，法律一般不予干涉。所以，在建设工程施工合同中，承发包双方选择何种价款确定形式完全由双方当事人决定。《施工合同司法解释（一）》第十六条（新的《施工合同司法解释》第十九条保留了该条内容）明确规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”既然当事人双方已就工程造价的确定达成共识，再委托鉴定已经没有意义，更有变相激励当事人不诚信诉讼的可能，故不予准许。

2．负有举证责任的当事人在举证期限届满前无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使对待证事实无法查明的，应该承担对该事实举证不能的法律后果。当事人的上述行为，事实上致使鉴定不能进行，当然应该承担举证不能的法律后果。

3.2020年9月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法释（2020]202号）对人民法院不予委托鉴定的情形作了更详细的规定，列举了九种情形。并首次提出对争议较大的鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查，“所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定”。最高人民法院对鉴定工作的最新规定，对于进一步规范鉴定的启动条件，提高鉴定水平具有十分重要的作用。

2鉴定机构和鉴定人的资格

按照法律规定，委托鉴定的鉴定机构和鉴定人应具备相应的资格，对工程造价鉴定而言，鉴定机构应为取得工程造价咨询资质的企业，鉴定人应为注册在工程造价咨询企业的一级造价工程师（详见第一篇3.1)。

3.委托鉴定的范围、事项与期限

培照法律规定，人民法院、仲裁机构鉴定委托书应载明工程造价鉴定的范围、事项和期限（详见第一篇3.2、3.7)。

4鉴定机构、鉴定人的回避与承诺

按照法律规定，鉴定人与审判人员一样，具有法律规定情形的应在鉴定工作中回避；符合鉴宗资格要求的鉴定人应签署承诺书（详见第一篇3.5)。