法官应对补充鉴定的法律后果进行释明

典型案例

福建永鼎设计装饰工程有限公司与中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部建设工程施工合同纠纷案［最高人民法院（2015）民申字第1417号］

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建永鼎设计装饰工程有限公司（以下简称永鼎公司）被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司福建省分行营业部（以下简称福建农行营业部）

裁判观点

最高人民法院认为，永鼎公司不应承担未申请重新鉴定工程款的不利后果。案涉鉴定结论系福建农行营业部申请、法院委托鉴定机构所作，委托鉴定函载明“现需进行工程造价鉴定的项目系包干价工程之外的工程，具体见清单外新增项目和签证部分”，永鼎公司亦向法院提交了包括5.15现场确认单在内的其认为应按实结算工程款的证据，但原一审法院未将5.15现场确认单移交给鉴定机构，导致鉴定结论存在缺陷，永鼎公司对此并没有过错。2001年《民事证据规定》第27条第2款规定“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，在华益造价公司作出的鉴定结论存在缺陷的情况下，只需针对5.15现场确认单所涉工程予以补充鉴定、重新质证或补充质证即可，并不需要当事人重新申请鉴定。本案原二审法院曾发回重审，唯一的原因就是原一审法院委托鉴定时，遗漏了5.15现场确认单未提供给鉴定机构。但发回重审后，一、二审判决认为向永鼎公司释明应进行补充鉴定后，永鼎公司拒不同意，应对该事实承担举证不能的法律后果。所谓释明是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误认为自己提出的证据已经足够时，法官依职权予以提示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，不清楚的主张予以澄清，不充足的证据予以补充的行为。经查，一审法院仅在开庭时询问双方当事人是否继续委托崟定机构进行补充鉴定，在双方当事人均表示不同意的情况下，未进一步向双方当爭人解释不补充鉴定的法律后果，永鼎公司并不掌握原二审法院发回重审的原因，不同意补充鉴定的原因仍是主张依照其送审价结算，一审法院并未真正起到释明的作用。